李松律师（18518071489）专注于房地产法研究和应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁安某房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资源等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
          中国人民解放军某军工程大学（以下简称某工大）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某乐公司的委托诉讼代理人乐瑞、唐国华，被上诉人某工大的委托诉讼代理人徐立波、王景霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
         某乐公司上诉请求：撤销湖北省高级人民法院（2016）鄂民初19号民事判决，驳回某工大的诉讼请求。事实及理由：一、本案双方所签订的《合作建房合同书》及其《补充合同》关于本案A区土地使用权的约定应为土地使用权转让合同,并非原审认定的合建合同。根据《合作建房合同书》之约定，合同主要目的为某工大转让A区土地使用权以取得换建房屋、固定金钱收益和部分房屋使用权等。某工大并不承担项目经营风险。原判决以某工大亦负担部分旧房拆建费用和参与旧房拆迁工作，认定某工大亦承担经营风险，系认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条等规定，《合作建房合同书》和《补充合同》应认定为土地使用权转让合同关系。二、某乐公司已向某工大履行全部合同义务。1.某工大的合同收益已全部实现。根据《合作建房合同书》及《补充合同》、附件、《某军工程大学某利花园项目核账单》（以下简称《核账单》）等约定，某工大的主要权利或收益为：（1）换建房屋150户师职住宅楼、新门诊部等；（2）花园别墅部分纯利收入4276.8万元；（3）科技综合楼部分不少于9600平方米房屋；（4）拆迁费等其他收益。其中，某乐公司已建成并向某工大移交150户师职楼与新门诊大楼。某乐公司除承担了建设义务外，相应建设费用（详见《补充合同》《核账单》等）折抵应付某工大花园别墅纯利部分收入。某乐公司已于2010年12月8日向某工大支付花园别墅纯利部分及科技综合楼部分收益余款共计4893.73万元。某乐公司已于1996年6月6日前支付拆迁费152万元等。该款项及金额不仅在《核账单》中记载确认，也为《补充合同》及其附件3所确认，也为最高人民法院（2014）民四终字第11号民事判决确认。至此，某乐公司实际支付款项合计6540余万元，已履行全部合同约定的换建、支付等义务，本案原判决除认定师职楼与新门诊大楼外，对其余重要履行事实均未予以认定，系认定事实不清。2.修建科技综合楼不是合同主要目的，即使履行方式存在争议瑕疵，不影响合同目的实现。原判决认为修建科技综合楼为合同目的，并认定某乐公司未按约定履行合作建房的主要合同义务，系认定事实不清，适用法律错误。某乐公司的主要合同义务实际均已履行完毕。实际争议只是综合楼部分收益的实现方式问题，该收益占总收益价值不到三分之一，并且也已经根据《核账单》折价支付履行完毕，某工大自2010年12月接受履行至今，并未有拒绝履行及退款之行为，其利益并未遭受实际损失。即使科技综合楼必须实物交付，某乐公司行使合同后续权利或事项，以某工大按约定提供土地为前提，在某工大未按约定履行义务前，某乐公司依法享有抗辩权。三、某工大占有某乐公司已取得权利证书的标的土地至今未予交付和腾退，未按约定全面适当地履行义务。原判决却认定某工大依约提供合同约定土地，系认定事实不清。根据双方合同之约定，某工大的主要合同义务为投入土地、提供经上级批准的土地使用文件、负责规划区域内三通一平、负责规划区域内旧房拆建工作等。事实上，在某乐公司按约定支付拆迁费用后，除别墅建设期间外，某工大不仅至今未履行完旧房拆建义务，也未全面履行交地义务，也未配合某乐公司办理案涉地块国有土地使用权证（包括不予配合指界和定界等），反而将某乐公司已建成的部分别墅进行拆除并搭建成停车场由某工大使用（某乐公司已于2012年7月10日向湖北省武汉市中级人民法院提起腾退之诉，目前因本案原因尚处于中止审理状态），且对国土部门颁发案涉地块国有土地使用权证提起行政复议和行政诉讼等（但均已被驳回），因某工大上述行为导致某乐公司无法顺利开展后续的开发建设程序。四、原判决对可证明科技综合楼变更履行的《核账单》复印件不予采信，系认定事实不清，适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条、第七十条规定，在原件或原物已不存在的情况下，有证据证明复印件与原件核对无误的，在进行质证时可以不出示证据的原件或者原物，在对方当事人没有足以反驳的相反证据情形下，应当确认其证明力。本案中，虽然某乐公司未能提供该《核账单》的原件，但某乐公司提交的证据来源合法，内容合理，有关行政机关工作人员均已依职权核实《核账单》的原件，最高人民法院判决业已认定《核账单》的真实性，该《核账单》的真实性应予确认并应作为法院认定案件事实的依据。《核账单》系《合作建房合同书》及其《补充合同》的补充，记载内容事项金额等明确合理，系双方真实意思表示，并且据此足可证明某乐公司已经全部履行了合同义务，科技综合楼部分收益只是变更了履行方式，某工大实际也分享了科技综合楼收益。五、原判决以现行国家政策致使合同目的不能实现认为合同应予解除，与事实不符，缺乏法律依据。本案不存在导致合同不能履行的“现行国家政策”，本案土地使用权依法出让，合法合规，并非军队整治工程建设项目和房地产资源管理项目。因案涉地块的国有土地使用权已经依法登记在某乐公司名下，某乐公司已经取得案涉土地的国有土地使用权，《合作建房合同书》和《补充合同》的继续履行不存在问题，合同目的完全可以实现。某乐公司完全有能力继续履行《合作建房合同书》及《补充合同》。且某工大在《合作建房合同书》履行及争议产生将近20年之后要求解除合同，已经丧失了解除权，原判决适用法律错误。某工大至某乐公司支付合同款项4892.7万元之日（即2010年12月8日），从未催告某乐公司履行合同义务，应视为双方已达成延迟履行的合意。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，某工大在签订并履行合同后的将近20年，且在某乐公司已依约全面履行了合同义务的情况下，提起解除合同的诉讼，显然已经超过了上述司法解释规定的行使合同解除权的1年期限。一审法院判决解除合同，显然超出了合同解除权行使的合理期限和当事人的合理预期，也直接导致双方在合同解除后的利益出现严重失衡。
        某工大辩称，一、原审判决将双方所签订的《合作建房合同书》《补充合同》定性为合作开发房地产合同关系，将争议的案由定为合资合作开发房地产合同纠纷，认定事实清楚，适用法律正确。本案中，双方于1994年12月28日签订的《合作建房合同书》中约定，双方合作建房，合作方式为某工大提供经批准的土地作为本金投入，并承担部分旧房拆迁费用，某乐公司承担全部建设资金，所获收益双方按照比例分配，同时，双方合同约定诉争项目土地使用权50年期满后房地产无偿移交给军队。从上述合同约定内容来看，双方共同投资、共享利润、共担风险，某工大并非仅收取固定收益，其仍应实际参与合作开发房地产项目的经营管理，并承担科技综合楼无法建成交付的合作开发经营风险，双方签订的《合作建房合同书》性质为合作开发房地产合同。双方随后签订的《补充合同》中，对原《合作建房合同书》的条款做了部分变更约定，但并不影响合同性质的认定，故《补充合同》性质亦为合作开发房地产合同。二、某乐公司在原审中提交的《核账单》复印件原审法院未作证据予以采信，合法有据。首先，某乐公司向法庭提交的《核账单》属于其自身制作和持有的材料，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的“单位向人民法院提出的证明材料”。该《核账单》的真实性、合法性应当由某乐公司自身予以证明，其他任何机关与个人都无权代替履行法定的证明责任。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”，然而某乐公司提供的《核账单》复印件中未有任何负责人或制作人的签章，该材料不符合可被采纳为证据的条件，不能排除伪造的合理怀疑，不能作为证据使用。再次，经原审审核，某乐公司提交的《核账单》为两份复印件，并未提供原件。虽然该两份《核账单》复印件中，其中一份注明了
         湖北省政府法制办公室工作人员签署的“与原件核对无误”字样，另一份注明了武汉市国土资源和规划局硚口分局地籍地政科工作人员签署的“已核对原件”字样，但上述行政机关工作人员仅是从形式上判断某乐公司提交的《核账单》中加盖某工大和某乐公司印章，并未对印章的真实性进行确认。本案中，某工大对《核账单》复印件的真实性不予认可，也无原件进行核对，不具备鉴定《核账单》印章真伪的条件，某乐公司提交的《核账单》复印件不符合被确认的条件。此外，某乐公司主张于2003年10月31日与某工大签订《核账单》，并主张以此作为双方结算依据，2010年10月29日某乐公司向某工大支付《核账单》中确认的4893.73万元款项，该款项某工大当即退回，某乐公司在明知双方对《核账单》存在重大争议的情形下，并未对《核账单》这一重要证据进行妥善保存，不符合常理，在诉讼期间，某工大也未对《核账单》原件遗失的原因作出合理解释，对于《核账单》复印件的真实性无法确认，对此证据法院不予采信，某乐公司应承担举证不能的法律后果，实属正确。三、原审准予解除双方当事人签订的《合作建房合同书》和《补充合同》及附件，合理合法。双方签订《合作建房合同书》和《补充合同》及附件后，某工大依约提供了合同约定的诉争土地，某乐公司亦完成诉争土地上旧房拆迁过渡工作，并将换建的150户师职宿舍楼及门诊楼交付某工大使用。按照《补充合同》约定，某乐公司应于1998年2月15日以前付清某工大全部纯利收入4276.8万元，1998年10月15日以前将验收合格的科技综合楼某工大所应分得的部分交付给某工大使用，但某乐公司并未按期向某工大交付全部纯利收入，亦未在诉争土地上修建科技综合楼及别墅。而某乐公司并未依约履行合作建房的主要合同义务，且按照现行国家政策该合作建房项目事实上履行不能，合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，双方当事人签订的《合作建房合同书》和《补充合同》及附件应予解除。综上，某乐公司的上诉请求不能成立，请求驳回。
         某工大起诉请求：1.依法解除某工大、某乐公司于1994年12月28日签署的《合作建房合同书》及其《补充合同》和附件；2.依法判令某乐公司因违约导致合同解除，向某工大赔偿损失计人民币111774385.956元（仅计算至起诉之前，请求判决至实际给付之日止）；3.某乐公司承担本案全部的诉讼费用。
        一审法院查明：1993年，某工大（原中国人民解放军某军工程学院）拟利用武汉市建设大道南侧、解放大道北侧某武鄂字第6681号座落东北角和西南角部分房地产（基地面积38576平方米，建筑面积8670平方米）与地方合建住宅，经向中国人民解放军总后勤部、中国人民解放军某军总后勤部请示后，中国人民解放军总后勤部、中国人民解放军某军后勤部分别于1993年7月19日、12月2日作出批复，同意该院利用上述地产与地方合建住宅、办公综合楼103700平方米，工程所需资金6600万元由地方承担。房屋建成后，军地按5：5分成，房屋所有权和土地使用权统归军队。地方分得的50%房屋有期使用50年，期满后全部无偿移交军队。1994年12月28日，某工大（原中国人民解放军某军工程学院）与某乐公司签订《合作建房合同书》，约定某工大（原中国人民解放军某军工程学院）作为甲方，提供经中国人民解放军总后勤部及某军后勤部批准的土地作为本金投入，某乐公司作为乙方，以全部建设资金作为投入，双方合作建房，建设地址为武汉市硚口解放大道339号，中国人民解放军某军工程学院院内3#门内侧，简称A区，占地面积约26398平方米约39亩，座落于某武鄂字第6681号西南角（以实测面积及红线图为准）。建设规模拟规划建设花园别墅不少于120栋（每栋建筑面积120平方米）。科技综合楼一栋建筑面积约26000平方米。全区建筑规划面积按武汉市规划局审定批准规划为准。上述合同还约定：三、权属及建设年限：A区土地使用权为50年（自取得“中华人民共和国国有土地临时使用证”之日起计算），期满后房地产权无偿交给军队。建设工期为两年零六个月，该区分三期完成。四、换建方式：乙方按甲方设计图纸要求包建150户师职宿舍楼，建筑面积14550平方米，新建门诊部楼建筑面积4000平方米，并负责甲方25号楼、10号楼拆除，门诊部、服务公司等搬迁过渡房建设。1、乙方第一期工程安排花园别墅40栋，于1995年4月1日至15日正式开工，预计60天至80天完成主体工程，综合楼定于1995年7月1日开工，同时安排150户师职宿舍楼在1995年3月1日前开工并要求1995年年底交付使用。53栋、54栋平房1995年2月底前搬迁完，劳动服务公司住房在1995年4月15日前搬迁完毕和1500平方米宿舍交付使用。2、第二期工程安排花园别墅40栋，预计1995年7月开工，同年11月主体完成，同时一期工程装修。新建门诊部楼1995年5月1日开工，1996年4月底交付使用。老服务社改建及其他零星工程于1995年7月底完成。3、第三期安排花园别墅40栋，预计1996年3月份开工（25号楼要求1995年底以前拆迁完毕）。1996年8月1日前全部完成二、三期工程装修。4、1996年8月综合楼完成主体，并于1996年12月底全部完成。五、费用承担及先期垫支。1、合同双方签字生效后，乙方于1995年1月先支付甲方100万元。1995年3月乙方再支付甲方100万元并负责立项和出资兴建甲方150户宿舍楼每户建筑面积97平方米（其建筑标准按总后规定师职干部住房质量标准办）并在十个月内经质检部门验收合格后交付使用。其建设基地三通一平、施工用水、电、气及该工程的水、电、气增容由甲方负责。乙方负责立项出资新建甲方新门诊部楼4000平方米，同时保证供给A区门诊部、25号楼、服务公司等工程的拆迁改造过渡建设全部费用（详细投资额以双方审定的预算为准）。2、乙方承担该区建设的全部费用。其中包括建设前期准备费、建安费、军队土地管理费（总投资的10%）、水、电、煤气增容费、立项申报手续费等。3、A区旧房拆建费按双方商定的原则甲方承担拆建费60%，乙方承担拆建费40%（旧房拆迁按武汉市旧房拆迁管理规定并经双方认定签署补充文件后有效）。六、收益分配。1、花园别墅分成比例按栋分配，甲、乙双方为4.5：5.5比例进行分配，甲方所分得的房屋由乙方包销，付回购款给甲方。2、科研综合楼七层以下按垂直分割的方式甲、乙双方为4.5：5.5比例分配。八层以上，按垂直分割的方式为3：7比例分配。甲方要房屋。七、乙方回购甲方分得花园别墅房屋付款方式：1、花园别墅双方商定，每栋回购价按79.2万元计。2、第一期花园别墅工程开工之日起八个月，乙方付给甲方分得房屋回购总额的20%费用。3、第二期花园别墅工程，从第一期工程开工之日起十个月内，乙方再付给甲方分得房屋回购总额的40%费用。同时乙方扣下垫支甲方费用的40%〔前期垫支200万元，150户师职楼、1500平方米单身宿舍、4000平方米门诊部楼、25号楼、服务公司等搬迁改造等工程的开支（以双方审定的决算为准）〕。4、第三期花园别墅工程，从第一期工程开工之日起十八个月内，乙方将付给甲方分得房屋回购总额尾款全部付清，乙方同时结清垫支的甲方尾款。八、双方责任：甲方责任：1、提供经上级批准的土地使用文件及某军工程学院“国有土地使用证”、“房产证”及1/500和1/2000有效地形图。2、负责规划区域内三通一平（施工用水、电）。3、负责规划区域内旧房拆建工作，其拆建期限不得影响开发计划的实施，如有影响则工期顺延。4、参与工程立项、规划、设计、勘察、房屋销售及工程管理工作。5、协助乙方办理报批水、电、气增容等事宜。乙方责任：1、负责规划区域内建设项目的全部费用。其中包括一次性上交某后此区投资总额10%土地管理费和包建甲方150户师职宿舍楼及新门诊部楼的费用，并保证合同生效后十日内向甲方提供有法律依据的资金到位证明交付给甲方。2、负责组织规划、设计、勘察等工程管理工作。其规划、设计工作应在立项后三个月内完成。3、负责全部工程的申报立项工作及包建甲方150户师职宿舍楼、新门诊部楼立项申报和上交军队土地管理费及前期各项费用的交纳工作。立项工作保证在合同签字生效后二个月内立项完毕，四个月内办好建设执照。4、负责花园别墅房屋的包销、销售及售房后的物业管理工作和规划区域内安全保卫工作。5、负责该区项目工程档案及有关资料的整理，并保证在工程全部竣工时移交给甲方完整资料档案壹份。九、其他事项：1、合同签字生效后，双方成立联合领导小组（或指挥部）具体实施合同中的任务。其细则双方商定。2、此合同如在双方商定的时间内不能立项，或其它附加条件有违双方利益，经协商未达成共识则此合同无效。甲乙双方投入的前期费用由双方按各自比例承担。3、本合同中的权利和义务双方不得以任何形式转让第三者或单方终止合同，任何一方违约应赔偿对方全部损失。4、任何一方违约应赔偿对方全部损失，另再按投入金额的100%赔偿对方且视此合同失效。5、如遇有不可抗力原因致使本合同不能履行时，双方及时协商又未达成共识则此合同无效。6、本合同未尽事宜，双方协商订立补充合同，其合同具有同等法律效力。7、本合同执行中，双方发生分歧应协商解决。8、本合同经公证部门公证后有效。合同一式柒份，正本贰份双方各壹份，副本伍份，甲乙双方各贰份，公证处壹份。
        1995年4月18日，武汉市土地管理局与某乐公司、武汉汉宝物业开发有限公司签订《国有土地使用权批租合同》，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《武汉市城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》和国家有关规定，武汉市土地管理局将上述《合作建房合同书》中约定的面积为24636平方米的地块（以实测面积为准）批租给某乐公司、武汉汉宝物业开发有限公司，用途为别墅和综合楼，土地使用权批租年限综合楼为50年，别墅70年，自颁发加盖“临时”方章的该地块的《中华人民共和国国有土地使用证》之日起算。1995年4月25日，中国人民解放军土地管理局颁发军用土地补办出让手续许可证，载明：“武汉市土地管理局：根据财政部、国家土地管理局、总后勤部（1003）财综字第159号文件规定，经（1993）后营字第438号文件批准，某军工程学院座落在武汉市，宗地（座落）号为某武鄂字第××号，面积贰万肆仟捌佰壹拾贰平方米（公顷）土地用于合建。准予武汉市土地管理局补办出让手续，免交土地出让金”。1995年11月23日，某乐公司取得《国有土地使用证》，土地使用权面积24636平方米，用途为综合楼、别墅，该证有效期两年，从1995年4月25日起算。1996年6月6日，某工大（原中国人民解放军某军工程学院）与某乐公司经协商一致，根据双方于1994年12月28日签订的《合作建房合同书》第九条第6款的约定，签订一份《补充合同》，合同约定：“一、根据乙方（某乐公司）的实际困难，经双方商定，乙方在保证甲方（某工大）得纯利收入4276.8万元和科技综合楼建筑面积不少于9600平方米（科技综合楼方案图双方共同审定），另加支付甲方旧房拆建费152.73273万元的前提下，甲方同意别墅总建筑面积增加到19000平方米，并且所有别墅的层数不得超过三层。超过19000平方米的建筑面积的利益分配办法详见附件1。二、乙方承担全部别墅和乙方分得的科技综合楼进行市场销售的一切税费。三、乙方保证按下列时间付给甲方所得的纯利收入及交付科技综合楼甲方分得的部分：1、1996年12月底以前，乙方付给甲方400万元。2、1997年2月底以前，乙方付给甲方455.36万元。3、1997年10月底以前，乙方付给甲方1710.72万元，同时扣回垫支给甲方全部费用〔即先期垫支200万元、还建150户师职住宅楼全部建设费用、还建建筑面积为4000平方米的新门诊部大楼全部建设费用和A区拆建改造过渡建设全部费用（详见附件2）〕的40%。4、1998年2月15日以前，乙方将甲方所得的全部纯利收入的余款1710.72万元全部付清，同时扣回垫支给甲方全部费用的60%。5、1998年10月15日以前，乙方将验收合格的科技综合楼甲方所分得的部分（建筑面积不少于9600平方米）全部交给甲方使用。四、乙方另付给甲方A区旧房拆建费152.73273万元。有关A区旧房拆建费的具体问题详见附件3。五、乙方无偿将甲方的下列项目规划并建设在A区范围内（位某详见附图）由甲方无偿使用。1、整个A区规划的全部房屋、构筑物和东西两侧围墙在A区内向西平移0.5米。A区东侧与甲方交界处修建1米宽的人行道，北侧与甲方交界处修建处修建0.5米宽的人行道。建完花园正式围墙的同时建完本款规定的人行道。2、修建甲方新3#门，其门卫和值班室建筑面积不少于35平方米，造价不低于30万元。新3#门的造型和花园别墅协调一致，其方案由甲方审定。3、甲方未收到乙方按本补充合同第三条第1、2、3、4款付给的全部纯利收入（即4276.8万元）之前，甲方拥有花园别墅百分之四十五的股份，甲方拥有的花园别墅股份随甲方实际收到的乙方按补充合同第三条第1、2、3、4款付给的纯利收入的多少而按比例相应减少，甲方收到乙方按本补充合同第三条第1、2、3、4款付给的全部纯利收入后，甲方拥有的花园别墅股份全部取消。甲方拥有的科技综合楼股份按本补充合同第一条和合作建房合同书第六条第二款确定。七、乙方包建的甲方还建工程及综合楼的时间安排：1、乙方保证1996年10月15日以前将验收合格的150户师职住宅楼全部交甲方使用（详见附件4）。2、乙方保证新门诊大楼的开工时间为1996年6月15日以前，1997年1月底以前将验收合格的新门诊部大楼全部交甲方使用（详见附件5）。3、乙方保证科技综合楼的开工时间为1997年4月15日，1997年11月15日以前将该项工程做至正负零，1998年10月15以前将验收合格的该楼甲方分得的部分全部交甲方使用。（如遇不可抗力的原因时间顺延）……十一、其他：1、乙方任何一次未按本补充合同（含附件）的规定付款，逾期三个月内，除付清应付的款额外，并另按20‰的月息向甲方支付滞纳金。逾期六个月以内，除付清应付的款额外，并另按25‰的月息向甲方支付滞纳金。逾期超过六个月，甲方有权终止合同，并追究乙方的一切违约责任。2、乙方未按本补充合同第七条第三款的时间要求施工科技综合楼，逾期三个月以内，每延误一天，乙方支付甲方损失费人民币壹仟元（1000元）。逾期六个月以内，每延误一天，乙方支付甲方损失费人民币贰仟元（2000元）。逾期超过六个月，甲方有权终止合同，并追究乙方的一切违约责任。3、甲方保证按合同规定的时间将A区范围内的房屋拆至室外地坪并将拆除物清除干净。逾期十天以内。每延误一天，甲方支付乙方损失费人民币壹仟元（1000元），工期顺延。逾期超过十天，乙方有权追究甲方的违约责任……”。《补充合同》还对甲方拆迁时间安排、双方的其他权利义务进行了约定。某工大和某乐公司就签订《补充合同》的行为在武汉市江岸区公证处办理了公证手续。上述《合作建房合同书》及《补充合同》签订后，某乐公司已依约将师职宿舍楼和门诊部楼建成交付某工大使用。2010年10月29日，某乐公司向某工大账户转款4893.73万元，某工大收到该款项后将款项退回。2010年12月8日，某乐公司再次向某工大账户转款4893.73万元，某工大收到后再次将该款项退回，但某乐公司汇款账户已销户，款项未退还。2010年12月18日，某工大向武汉市硚口区公安分局报案，报案内容为：“2010年10月29日，某工大后勤财务处收到不明汇款4893.73万元，系某乐公司所为，由于汇款原因不明，该校立即办理了退款手续，2010年12月8日，某乐公司又将此款打入某工大，某工大再次予以退回。2010年12月15日，银行通知某工大，某乐公司已注销银行账户，无法退款”。
         2012年3月28日，某乐公司取得了座落于湖北省武汉市硚口区解放大道某军工程大学内大门西北侧的诉争土地《国有土地使用证》，该土地使用权证中载明的土地用途为住宅用地、商服用地，使用权类型为出让，使用权面积为24635.95平方米。使用权终止日期：住宅用地：2065年4月17日，商服用地：2045年4月17日。另查明，1999年6月14日，遵照中央军委命令，中国人民解放军某军工程学院、某军电子工程学院合并组建某工大。还查明，1995年3月2日，某乐公司与某南声权房地产开发有限公司武汉公司签订《项目合作协议》，由某乐公司提供经中国人民解放军总后勤部及某军后勤部批准和武汉市规划局审定同意的土地约40亩，某南声权房地产开发有限公司武汉公司负责组织建房所需的全部资金，双方共同遵守、执行某乐公司与中国人民解放军某军工程学院签订的《合作建房合同书》，合作建设某军工程学院3号门内侧A区某利花园别墅。因双方在履行《项目合作协议》的过程中发生纠纷而诉至人民法院，湖北省武汉市中级人民法院及湖北省高级人民法院先后查封了某乐公司享有的《国有土地使用证》项下的土地使用权。1995年11月20日，某乐公司向武汉市土地管理局递交《关于申请国有土地使用权抵押贷款的报告》，申请将某利花园别墅项目土地使用权（24636平方米）抵押贷款。1995年11月30日，武汉市土地管理局出具武土籍字〔1995〕094号《关于同意国有土地使用权抵押的批复》，同意某乐公司以土地批租合同取得的面积为24636平方米（以实测面积为准）的国有土地使用权用于抵押贷款。
本案一审的争议焦点为：1、某工大与某乐公司签订的《合作建房合同书》及《补充合同》的效力如何认定；2、某工大与某乐公司签订的《合作建房合同书》、《补充合同》及附件应否解除；3、某工大要求某乐公司赔偿损失的诉讼请求应否得到支持。
        （一）关于某工大与某乐公司签订的《合作建房合同书》及《补充合同》效力认定问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议为合作开发房地产合同。本案中，某工大与某乐公司于1994年12月28日签订的《合作建房合同书》中约定，双方合作建房，合作方式为某工大提供经中国人民解放军总后勤部及某军后勤部批准的土地作为本金投入，并承担部分旧房拆迁费用，某乐公司承担全部建设资金，所获收益双方按照比例分配，同时，双方合同约定诉争项目土地使用权50年期满后房地产无偿移交给某工大。从上述合同约定内容来看，某工大与某乐公司共同投资、共享利润、共担风险，双方签订的《合作建房合同书》性质为合作开发房地产合同。某工大与某乐公司随后于1996年6月6日签订的《补充合同》中，对原《合作建房合同书》作了变更约定，约定某乐公司保证某工大获得纯利收入4276.8万元，科技综合楼建筑面积不少于9600平方米，某乐公司另加支付某工大旧房拆建费152.73273万元，某工大同意别墅总建筑面积增加到19000平方米，并且所有别墅层数不超过三层，上述约定并不影响对于合同性质的认定，故《补充合同》性质亦为合作开发房地产合同。某乐公司答辩认为，本案所涉《合作建房合同书》和《补充合同》及附件约定的内容在此后签订的《核账单》中予以了变更，变更后的内容为某工大获得固定纯利收益，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，本案所涉《合作建房合同书》和《补充合同》虽名为合作建房，实为土地使用权转让合同。对此，一审法院认为，如前所述，某乐公司在本案中提交的《核账单》证据一审法院未予采信，对此某乐公司应承担举证不能的法律后果。本案所涉《合作建房合同书》和《补充合同》中均约定，某乐公司在依约开发建成科技综合楼后，向某工大交付相应面积的房屋，且某工大负有承担部分旧房拆建费用和参与旧房拆迁工作的合同义务，故从上述约定来看，某工大并非仅收取固定收益，其仍应实际参与合作开发房地产项目的经营管理，并承担科技综合楼无法依约建成交付的合作开发经营风险，故某乐公司关于《合作建房合同书》和《补充合同》性质为土地使用权转让合同的答辩理由不能成立，一审法院对此不予采信。综上所述，某工大与某乐公司签订的《合作建房合同书》及《补充合同》均为双方真实意思表示，合同约定的合作建房项目经中国人民解放军总后勤部及某军后勤部批准，某乐公司亦具备房地产开发资质，合同内容未违反法律、法规禁止性规定，应为合法有效。
        （二）关于某工大与某乐公司签订的《合作建房合同书》《补充合同》及附件应否解除问题。某工大与某乐公司签订《合作建房合同书》和《补充合同》及附件后，某工大依约提供了合同约定的诉争土地，某乐公司亦完成诉争土地上旧房拆迁过渡工作，并将换建的150户师职宿舍楼及门诊楼交付某工大使用。按照《补充合同》约定，某乐公司应于1998年2月15日以前付清某工大全部纯利收入4276.8万元，1998年10月15日以前将验收合格的科技综合楼某工大所分得的部分全部交付给某工大使用，但某乐公司并未按期向某工大支付全部纯利收入，亦未在诉争土地上修建科技综合楼。因《合作建房合同书》及《补充合同》均为合作开发房地产合同，合同签订的主要目的即合作建房，而某乐公司并未依约履行合作建房的主要合同义务，且按照现行国家政策该合作建房项目事实上履行不能，合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，双方当事人签订的《合作建房合同书》和《补充合同》及附件应予解除。
        （三）关于某工大要求某乐公司赔偿损失的诉讼请求应否得到支持问题。如前所述，某工大与某乐公司签订的《合作建房合同书》、《补充合同》及附件应予解除。在此情形下，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”之规定，本案所涉《合作建房合同书》、《补充合同》应终止履行。因此，在某工大并无证据证明其所主张的损失实际发生，且上述合同终止履行的情形下，其主张某乐公司应依照《补充合同》第一条、第十一条规定支付4429.5万元款项，并赔偿本息损失11177.43万元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，对此一审法院不予支持。综上所述，某工大关于解除《合作建房合同书》和《补充合同》及附件的诉讼请求成立，一审法院予以支持，关于要求某乐公司赔偿损失的诉讼请求不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，经合议庭评议，并提交一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、解除某工大与某乐公司签订的《合作建房合同书》和《补充合同》及附件；二、驳回某工大的其他诉讼请求。一审案件受理费600672元，由某乐公司负担300336元，某工大负担300336元。
        本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。某乐公司提交以下证据：第一组证据，证明关于《核账单》来源、真实性及合法性的补强证据。证据1.《情况说明》，证明2010年5月4日武汉市国土资源和规划局硚口分局在该文件上证明双方签署《核账单》事实；证据2.武土资规回（2012）318号文件，证明2012年6月12日，武汉市国土资源和规划局经认真核实确认了核账单真实性及某乐公司支付补偿款4893万元等事实；证据3.（2012）鄂民四初字第2号民事判决书、（2014）民四终字第11号民事判决书，另案湖北省高级人民法院与最高人民法院作出的生效判决均认定《核账单》的真实性、合法性。第二组证据证明某工大未依约履行义务；证据4.关于案涉地块现状的《公证书》，证明某工大未按约定履行拆迁义务；证据5.《某军工程大学对武汉市国土资源和规划局办理土地变更登记手续告知函的回复》，证明某工大自认其设某警卫门岗，未予交付土地之事实，证据来源是武汉市国土资源和规划局复制的；证据6.（2012）鄂武汉中民商初字第00187号民事裁定书及（2016）鄂民终1016-1号民事裁定书，证明在本案起诉前，某乐公司已起诉请求判令某工大排除妨害，退还其占有的某乐公司土地；证据7.（2012）鄂硚口行初字第41号行政判决书及（2014）鄂武汉中行终字第90号行政判决书，证明某工大诉武汉市人民政府土地登记、颁证一案两审均查明认定某乐公司根据合同约定修建部分别墅，后被某工大拆除之事实。
        某工大质证意见：第一组证据均不是法律规定的新证据。《情况说明》是某乐公司单方的说明，不是新证据。武土资规回（2012）318号文件是行政机关的内部公文，对外不具有约束力，未经司法确认，也不具有法律效力。（2012）鄂民四初字第2号民事判决书、（2014）民四终字第11号民事判决书中涉及《核账单》部分只有某乐公司一方认可，某工大对《核账单》真实性没有认可。第二组证据《公证书》没有公证员的执业证书，系偷拍，所拍区域与案件无关，无法证明某乐公司的证明目的。《某军工程大学对武汉市国土资源和规划局办理土地变更登记手续告知函的回复》和本案无关。（2012）鄂武汉中民商初字第00187号民事裁定书及（2016）鄂民终1016-1号民事裁定书的内容均与本案无关。（2012）鄂硚口行初字第41号行政判决书及（2014）鄂武汉中行终字第90号行政判决书证明双方合同性质是合作开发合同，不能证明别墅是某工大拆除的。某工大提交以下证据：证据一：行政复议决定书，某工大不服武汉市人民政府向某乐公司换发土地使用证的行为申请行政复议。证明某乐公司认为具有真实性的《核账单》，未作为证据提交，可以证明《核账单》并不存在，或者复议机关对真实性不予认可。证据二：营区照片及营区管理制度。证明军事禁区和营房区域严禁拍照，须获得批准才能进入。2017年11月徐滨芳等四人进入某工大营区，事先未征得许可对营区拍照。证据三：驻汉部队停止有偿服务工作领导小组办公室情况说明，证明按现行国家政策该合作建房项目事实上不能履行。某乐公司质证意见：证据一行政复议决定书不能达到某工大的证明目的。《核账单》不是为了证明行政行为合法性的，所以没有作为认定相关事实的证据提交。该程序中武汉市人民政府答辩认为《核账单》与发证行为的合法性没有关系。证据二营区照片及管理制度与本案没有关联性。证据三的内容不适用本案，本案土地使用权归某乐公司享有，不是军队有偿服务的项目。本院将结合本案其他情况对双方在二审所举证据予以综合评定。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
         二审判决：驳回上诉，维持原判。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
          本院认为,根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题是：1.双方签订的《合作建房合同书》《补充合同》的性质；2.某乐公司提交的《核账单》的真实性应否认定；3.哪一方存在违约，合同应否解除？
一、关于双方签订的《合作建房合同书》《补充合同》的性质。本案中，某工大与某乐公司于1994年12月28日签订的《合作建房合同书》中约定，双方合作建房，合作方式为某工大提供经中国人民解放军总后勤部及某军后勤部批准的土地作为本金投入，某乐公司承担全部建设资金，双方按照比例分配收益，还约定诉争项目土地使用权50年期满后无偿移交给某工大。从上述合同约定来看，某工大与某乐公司共同投资、共享利润，虽然双方合同没有明确约定共担风险，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的“当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议为合作开发房地产合同”，双方的合同不是法律规定的典型的合资、合作开发房地产合同，但是合同约定诉争项目土地使用权50年期满后房地产要无偿移交给某工大，即某乐公司还要将案涉房地产移交给某工大，最终并不能取得土地使用权，《补充合同》并没有改变该条约定，该约定使得双方合同亦不符合土地使用权转让合同中土地使用权最终应转让给受让人所有的基本特征。因此，案涉《合作建房合同书》《补充合同》是基于某工大军事单位的特殊性质签订的一种合作建房合同,某乐公司认为双方属于土地使用权转让合同的主张不能成立。
         二、关于某乐公司提交的《核账单》的真实性应否认定的问题。某乐公司提交的2003年10月31日《核账单》为两份复印件，并未提供原件。该两份《核账单》复印件中，其中一份加盖了湖北省人民政府行政复议专用章，注明了湖北省政府法制办公室工作人员2012年7月23日签署的“与原件核对无误”字样，另一份加盖了武汉市国土资源和规划局硚口分局资料专用章，注明了该局地籍地政科工作人员2011年8月3日签署的“已核对原件”字样，某乐公司依此主张《核账单》是真实的。但是，上述行政机关工作人员仅是从《核账单》表面核实某乐公司提交的《核账单》上加盖有某工大和某乐公司印章，并未对双方印章是否真实进行核实，亦没有向某工大核实，或存在某工大对《核账单》真实性予以认可的相关记录，上述行政机关工作人员所签署的“已核对原件”的意见不足以证实《核账单》上印章的真实性。某乐公司主张武汉市国土资源和规划局《关于某乐公司土地换证有关情况和处理意见的报告》、最高人民法院（2014）民四终字第11号民事判决对《核账单》真实性均予以确认。但是，某乐公司因申请办理国有土地使用权向武汉市国土资源和规划局硚口分局提交《核账单》，武汉市国土资源和规划局的报告内容是对某乐公司单方提交的《核账单》内容的引述。最高人民法院（2014）民四终字第11号民事判决是徐建华等与某乐公司等股权转让合同纠纷一案的判决，某工大并非该案当事人，对该案中出现的与某工大有关的证据《核账单》，某工大并未参与质证发表意见，且该案处理的是某乐公司与其他主体的股权转让纠纷，即使对该证据进行引用亦不涉及某乐公司与某工大之间权利义务的认定，并不影响本院处理某乐公司与某工大之间纠纷时根据双方的意见对该证据作出认定。因上述报告和判决并不能证明某工大对《核账单》认可，故不能作为认定《核账单》真实的依据。
        本案中，某工大对《核账单》复印件的真实性不予认可，某乐公司未提供原件进行核对，不具备鉴定《核账单》印章真伪的条件。且某乐公司主张于2003年10月31日与某工大签订《核账单》作为双方结算依据。2010年某乐公司按照《核账单》支付款项时，遭到了某工大明确的退款，最终通过转款即销户这种非正常的方式将款项支付给某工大，某乐公司应该意识到双方对《核账单》的重大争议，理应保存好《核账单》以备纠纷。且某乐公司曾于2011年8月3日、2012年7月23日向武汉市国土资源和规划局硚口分局、
         湖北省政府法制办公室提交过《核账单》原件，但在诉讼中却未能提交原件，对未能提供原件的解释也不尽合理。某乐公司在明知双方对《核账单》存在重大争议的情形下，未对《核账单》这一重要证据进行妥善保存，不符合常理。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件，物证应当提交原物。提交原件或原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；……前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”某乐公司应当提交《核账单》原件却未能提交，且其他证据不足以证明《核账单》的真实性，该复印件的真实性无法确认，某乐公司应承担举证不能的法律后果。本院对《核账单》不予采信。
         三、关于哪一方存在违约、合同应否解除的问题。按照《补充合同》约定，某乐公司应于1998年2月15日以前付清某工大全部纯利收入4276.8万元，1998年10月15日以前将验收合格的科技综合楼某工大所分得的部分全部交付给某工大使用，但某乐公司并未按期向某工大支付全部纯利收入，亦未修建科技综合楼。如前所述，因《核账单》真实性无法认定，不能作为认定案件事实的依据，某乐公司依据《核账单》主张双方对《合作建房合同书》《补充合同》进行了变更，并进行了最终算账依据不足。某乐公司依据《核账单》向某工大支付的4893.73万元被某工大当即退回一次，后因转款账户销户某工大未能退款，某工大就此事报警，证明某乐公司向某工大的转款行为系单方行为，某工大不予认可，双方并未就合同变更及算账一事达成一致意见，某乐公司主张其依据《核账单》向某工大支付4893.73万元后双方合同即履行完毕亦不能成立。综上，某乐公司没有全部履行《合作建房合同书》《补充合同》约定的建房事项等。同时，依照军队全面停止有偿服务活动的有关规定，《合作建房合同书》《补充合同》中所约定的合作建房事项事实上已客观履行不能。因此原审判决解除双方合同并无不当。因某工大对原审驳回其要求赔偿损失的请求未上诉，本案仅解决合同应否解除问题，关于合同解除的法律后果双方可以依据相关法律规定另行处理。