李松律师（18518071489）专注于房地产法研究和应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁安置房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资源等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早某立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
         再审申请人广东某中国船厂有限公司（以下简称某船公司）因与被申请人广东宏某达房地产开发有限公司（以下简称宏某达公司），一审第三人广东某设实业集团公司（以下简称某设公司）、广东宏某达经济发展有限公司（以下简称经济公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2013）粤高法民一终字第33号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
        某船公司申请再审称，一、二审法院不依法定程序多次变更合议庭组成，案件最终移转到本不应审理本案的立案二庭审理，该院未对上述情况作出清楚的调查结论。某船公司对涉嫌操控审判的人员提出回避审委会的申请但未被准许，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项规定申请再审。二、《中华人民共和国合同法》第七十八条明确规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”本案当事人未就原约定的“采取由宏某达公司和某设公司（对开发风险）承包保足的方法，固定分配给某船公司51000平方米房屋，无论今后实际某设的房屋面积是多少，都不再调整和增减，其余房屋归宏某达公司和某设公司”的合同利益分配内容达成明确的变更意见。原判决认为某船公司在第三期明确约定其不投资、不参与房屋分配、退出项目开发、宏某达公司保证税后利润2600万元，改变了双方合作的分配模式，推定当事人变更了原约定的固定分配给某船公司51000平方米房屋的合同利益分配模式，认定基本事实缺乏证据证明、适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。三、二审法院判后答疑认可双方当事人并没有约定将2600万元担保款用于利益分配，承认不存在变更后的合同利益分配某内容，构成足以推翻原判决将2600万元当作某的合同利益分配标的、推定合同利益分配内容发生变更的认定结果的某证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审。四、原判决对合同定性的主要依据和理由均属虚构。以双方已明确废除的按比例分房的合同利益分配内容当成有效证据来定性；将某船公司为履行交地基本义务而配套履行的相关附属义务曲解成《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条所特指的“共同投资”义务；省略双方“采取由乙、丙方对风险承包保足的方法”这一关于开发风险由宏某达公司等承包的关键性文字内容，排除对《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条适用；混淆“利益共享”与“共享利润”两个完全不同的概念，将“利益共享”的概念偷换成《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条所特指的“共享利润”的概念；以“合同没有约定，就是需要”的伪逻辑虚构某船公司需要出资、需要参与共同经营管理、需要承担风险的事实和理由，为合同定性提供不恰当证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项规定申请再审。五、原判决遗漏某船公司要求明确自身的利益分配、主张第四期用地租金的诉讼请求，也未对宏某达公司没有完成2600万元税后利润、没有将税后利润提供到共管账户违反保证合同约定等违约事实进行审理，还遗漏对2600万元款项性质的审查，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定申请再审。六、某船公司在二审期间提交了《关于对宏某达公司实际获取土地面积进行测绘的司法鉴定申请书》，二审法院未依请求调查收集本案主要证据，导致利安花园项目实际使用某船公司的土地数量39622平方米这一核心事实无法得到确认。原判决对一审判决错算实际用地面积的错误未予纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项规定申请再审。七、原判决对合同定性错误，未依双方已实际履行十多年的原合同利益分配内容公正处理某船公司的诉讼请求。原合同因第四期用地在交付之前被政府征用这一不可归责于任何一方的原因造成事实上不可履行，依法应当解除相应部分合同，同时解除双方互负的相应合同义务；某船公司已完成对第二期原办公楼用地的交付并办理了国有土地使用权转移手续，被政府征用的风险依法应当由实际接受土地的宏某达公司承担，宏某达公司依原合同承担的交房义务不应免除；第三期项目用地已经实际被宏某达公司用于某造房屋，且宏某达公司已经将所某房屋的80%用于销售获利，应当依约就使用的土地向某船公司给付相应对价；原判决未依合同约定依法作出判决，而判令待政府有关部门确定补偿方案后与原办公楼用地的补偿款一并由双方在清理相应的债权债务、确定项目损益后再行分割，有违公平公正原则，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定申请再审。综上，请求再审并提审本案。
         宏某达公司提交意见称，一、二审合议庭组成、审判程序均符合法律规定。二、原判决对涉案合同定性准确、适用法律正确，不存在某船公司所称“虚构合同定性”问题。某船公司与宏某达公司就利安花园项目开发签订的涉案合同的性质为合作开发房地产合同。涉案项目土地是政府统一征收后再出让给合作三方，政府是土地出让方，合作三方是土地受让方，某船公司与宏某达公司均需向政府支付土地出让金，所以某船公司是土地受让方而不是土地转让方；双方合作过程中，某船公司不仅需要履行交地及其附属义务，还需要承担支付土地出让金、房屋投资、解决项目开发历史遗留问题等投资义务，符合“共同投资”的特征；双方只约定了固定某船公司物业分成面积为51000平方米，没有规定某船公司不承担经营风险，更不存在某船公司所称“风险由宏某达公司和某设公司承包保足”等相关表述。三、原判决依据第三期开发系列合同认定某船公司不应在第三期再分配相应比例的房屋，符合涉案合同的实际履行情况，合法合理。第三期开发系列合同变更了原合作开发协议约定的“51000平方米房屋分配方案”，某船公司和宏某达公司应根据第三期开发系列合同确定双方在第三期项目中的利益分配，即某船公司由原规定的分配房产变更为分配2600万元税后利润，第三期房产全部归宏某达公司所有，某船公司原在第三期中对应可分得的房屋面积在51000平方米中扣除。四、某船公司主张尚未开发土地的权益、补偿款归其所有，没有事实和法律依据，原判决未予支持合法、合理。对于涉案项目尚未开发的土地，第二期原木工车间约6000平方米用地具备继续开发条件，双方应继续履行。第二期原办公地块宏某达公司已根据土地出让合同规定向政府缴纳了土地出让金，第四期用地宏某达公司已为开发土地支付了巨额成本，所以上述地块的征收补偿款应属双方共有。综上，请求驳回某船公司的再审申请。
         再审裁定：驳回广东某中国船厂有限公司的再审申请。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        本院经审查认为，本案系某船公司不服原判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定向本院申请再审，故本案审查的重点是某船公司的申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项、第十一项等规定的情形，是否应当裁定再审。
        一、原判决将涉案合同定性为合作开发房地产合同、未予支持某船公司要求宏某达公司交付房屋的诉请是否有误.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案确定合同性质的关键在于某船公司与宏某达公司是否共同经营、共享利润、共担风险。根据《合作开发房屋协议书》中关于“三方责任”的约定，某船公司负有提供所属房屋投资计划、承担拆迁费用、协助办理施工手续、协助搞好现场施工管理、参加质量验收等义务，这表明某船公司有出资义务，参与共同经营管理，且按照协议约定的物业分成办法，一旦合作项目用地无法正常开发，某船公司同样面临无法获取合同约定面积房屋的风险。根据《补充协议书》中关于“出售公某配套的收入，甲方仍占50%”的约定，某船公司并非只收取固定收益，而是与宏某达公司共负盈亏。据此，原判决认为涉案合同不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”规定的情形，认定本案系合作开发房地产合同纠纷，并无不当。某船公司此项再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项关于原判决认定基本事实缺乏证据证明、第三项关于原判决认定事实的主要证据是伪造的，以及第六项关于原判决适用法律确有错误等规定。因双方签订的一系列协议均是当事人真实意思表示、内容未违反法律强制性规定，且已大部分履行，应继续履行。由于具备继续开发条件的第二期原木工车间尚未开发，某船公司应获得的物业分成面积尚不固定，加之第四期部分地块被政府征用后补偿方案尚未确定，需待开发结束、补偿方案确定后，一并由合作各方结合第一期、第二期已分配物业的实际，再行协商分割。故原判决未支持某船公司要求宏某达公司交付房屋的诉请，明确尚未开发用地、征地补偿款一并由合作各方在清理相应的债权债务、确定项目损益后再行分割，并无不当。某船公司此项再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项关于原判决认定基本事实缺乏证据证明、第十一项关于原判决遗漏诉讼请求的规定。因原判决未对已某成房屋进行分割，故利安花园项目实际使用某船公司的土地数量不是审理案件需要的主要证据，二审法院未依某船公司申请对宏某达公司实际获取土地面积进行测绘，某船公司此项再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项关于人民法院未对审理案件需要的主要证据予以调查的规定。
        二、原判决认定某船公司不应在第三期再分配相应比例的房屋面积是否有误。合作各方曾在1994年签订的《补充协议》中约定：“关于甲方（即某船公司）所得房屋面积……三方同意进行调整，三方商定，不管今后本项目实际某设的房屋面积是多少，甲方所得房屋面积均固定为51000平方米，不再调整增减。”对于第三期已某成物业，各方后在2003年签订的《理顺合作开发房屋补充协议》中约定某船公司“在本项目中不投资、也不参与房屋分配，房产零份额退出项目开发”，并在2005年签订的《利安花园第三期项目开发协议》中明确约定“甲方（某船公司）同意利安花园项目第三期由乙方（宏某达公司）独立投资开发，甲方退出本期项目的合作开发”，同时还约定“对利安花园项目的利益分配等问题，双方可另行协商……乙方保证利安花园第三期项目开发税后利润为人民币2600万元。”原判决依据上述协议内容，认为双方原约定的固定物业分成的利益分配模式已发生了变更，变为某船公司以保证有2600万元税后利润作为其提供土地的代价，退出了第三期项目的开发及房屋分配，有事实根据。某船公司所称固定物业分成的利益分配模式未变更，与合同约定的“对利安花园项目的利益分配等问题，双方可另行协商”相矛盾，此项再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项关于原判决认定基本事实缺乏证据证明、第六项关于原判决适用法律确有错误的规定。某船公司以二审判后答疑笔录为某证据，主张二审判后答疑认为不存在变更后的合同利益分配某内容，与判后答疑笔录所载内容与文意不符，亦不能证明原判决认定基本事实或者裁判结果错误。某船公司此项再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项关于有某的证据足以推翻原判决的规定。
三、原判决未认定宏某达公司违约、未支持某船公司关于第四期用地租金的诉请是否有误。宏某达公司于2007年11月25日将2600万元存入其在广州市商业银行开设的账户中，并于同月26日致函某船公司，告知其已按照约定将第三期项目开发税后利润2600万元存入共管账户。因双方当事人在合同中并无明确约定如何办理共管账户，某船公司所主张的“共管账户”是其单方开设并非联名账户，故宏某达公司在约定期限届满前将2600万元存入己方账户不能认为其未履行达到税后利润2600万元的承诺。原判决未支持某船公司关于宏某达公司违约的主张，并无不当。因双方未约定对该2600万元如何分配，且双方当事人在本案诉讼中并未对该2600万元主张权利，故原判决未确认该2600万元的性质和归属，亦无不当。至于双方因第四期用地各自所收取的租金收益，一审判决已明确该租金收益“属于合作过程中所生收益，该部分收益应与政府所作相应补偿共同列入双方清理第四期用地开发所生债权债务的范畴。故在用地补偿方案确定之前，无论某船公司要求确认第四期用地的补偿收益及租金收益归其所有，还是宏某达公司要求确认第二期5807平方米用地的补偿收益及第四期租金收益归其所有，均不符合合作开发合同的本意”。一审判决第三项“驳回某船公司的其他诉讼请求”包含了驳回某船公司关于第四期用地租金的诉讼请求，二审判决对一审判决此项予以维持。某船公司此项再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项关于原判决遗漏诉讼请求的规定。四、原判决审判组织的组成是否合法、未予支持某船公司回避申请是否有误。某船公司与宏某达公司不服一审判决向广东高院提起上诉，广东高院受理后依法组成合议庭公开开庭审理本案，合议庭组成符合法律要求。即便如某船公司所说案件由民一庭移转到立案二庭审理，也只是人民法院内部审判职能分工调整，发生法律效力的判决仍是由单数审判人员组成合议庭作出，并以人民法院的名义对外发布，不属于审判组织的组成不合法的情形。某船公司在二审期间提交的回避申请中未提出充分证据证明参与本案审理的审判人员存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四十三条规定的应当回避的情形，二审法院不同意其回避申请并无不当。某船公司此项再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第七项关于审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的规定。