李松律师（18518071489）专注于房地产法研究和应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁安置房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资源等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        再审申请人徐州咪某房地产开发有限公司（以下简称咪某公司）、徐某超与被申请人曾某明合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院于2015年11月9日作出的(2015)苏民终字第00369号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
        咪某公司、徐某超不服二审判决，向本院申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻一、二审判决。经向银行查询，发现票号为05851851的中国工商银行转账支票一张，内容为咪某公司付款曾某明一百万元，此笔款项既无会计账目，未列入司法鉴定明细，曾某明在诉讼中也从未提起，此款证明曾某明有多次侵占公司财产的行为，同时也证明审计报告数据出现变化，影响本案利润数额的分割。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，法院应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。（二）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。一、二审判决对申请人与被申请人存在合作、合资开发房地产关系的认定都是建立在主观推断之上，没有事实及证据依据。（三）曾某明利用职权将公司的部分账目藏匿，拒不提供，在一审期间，为查明事实，申请人书面请求一审法院依职权调取证据，但法院不予调取，致使案件事实没有查清、鉴定依据残缺，鉴定结论失实。本案存在对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的情形。（四）一、二审判决适用法律确有错误。1、适用法律明显错误。本案没有任何证据证实有合作、合资关系，《联合开发协议》应认定无效。本案一、二审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，认定协议有效是错误的。即使认定有效，也应该适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二、二十三条之规定，判决曾某明无权请求分配利润。2、分配利润违背当事人约定。《联合开发协议》第三条明确约定：“利润分成：开发销售结束，双方按5:5分成”，该协议明确约定了利润分成的时间为开发销售结束，但本案销售并未结束，鉴定结论也证实还有部分房屋未销售，因此分配利润的条件未成熟，不应分配利润。3、判决违背立法原意。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，合作开发房地产合同的当事人应承担的义务和享有的权利共有三大方面：一是共同投资、二是共享利润、三是共担风险。曾某明未投资，却在销售完毕之前提前享受利润，未承担任何风险，明显的违背立法原意，违背了权利义务相统一的原则。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项之规定申请再审。
       曾某明提交答辩意见称，《联合开发协议》《补充协议》和《书面承诺》依法成立，且合法有效并已实际履行，曾某明要求分配利润有法律依据。05851851的中国工商银行转账支票并非新的证据，且与本案没有关联。生效判决认定的基本事实有充分的证据证明，适用法律正确。
         再审裁定：驳回徐州咪某房地产开发有限公司、徐某超的再审申请。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院经审查认为，本案主要涉及四个焦点问题：一是是否有新的证据，足以推翻一、二审判决；二是一、二审判决是否存在认定的基本事实缺乏证据证明；三是法院是否应当依职权调查取证；四是一、二审判决是否存在适用法律错误。具体分析如下：
        一、关于是否有新的证据，足以推翻一、二审判决。咪某公司、徐某超提交了一张票号为05851851的中国工商银行转账支票复印件，内容为：咪某公司于2011年9月30日付款曾某明100万元。拟证明审计报告数据出现变化，影响本案的利润数额以及曾某明涉嫌刑事犯罪。本院认为，该支票在一审前就已存在，但咪某公司、徐某超并未提交一审法院，再审申请中也未提供证据证明存在客观上不能提供的情形，且曾某明负责咪某公司经营多年，与咪某公司存在资金往来亦属正常，在一、二审中曾某明也自认从咪某公司支取过200万元，因此，咪某公司、徐某超提交的该份证据不足以推翻一、二审判决。咪某公司、徐某超认为曾某明收取该100万元涉嫌刑事犯罪，其可通过其他途径解决。二、关于一、二审判决是否存在认定的基本事实缺乏证据证明。本院认为，根据二审查明的事实，曾某明与徐某超于2006年11月29日签订《联合开发协议》，约定了徐某超以土地作价，曾某明以现金投资联合开发房地产，并对成立项目公司、双方分工、利润分配等事项作出明确约定。2007年3月28日徐某超、曾某明在徐州市工商行政管理局办理了咪某公司的名称预某登记核准，拟设立企业股东系其二人，各出资400万元，后又改为徐某超一人设立了咪某公司。此后，由咪某公司开发的美某花园项目进行开发建设，现美某花园A、B、C、E、F楼及附属工程已全部建成并实际出售部分房屋。2010年6月17日徐某超(甲方)与曾某明(乙方)签订《补充协议》一份，约定：一、甲乙双方同意将公司帐上存款及按50％分别存在双方个人名下；二、以后售房款也是各存50％；三、欠施工方的工程款，由双方共同承担支付(以众合会计事务所审计为准)：四、任何一方与施工方及施工外的任何单位签订的合同均由签字方承担，与另一方无任何关系，需要与外界签订合同需双方共同签字认可后，甲方方可与外界签订合同。同日，曾某明与徐某超分别从公司提取300万元，曾某明出具收据一份“今收到转帐支票叁佰万元正，(收取投资款)”。上述事实证明，徐某超与曾某明不仅签订过合作开发房地产的协议，还实际成立项目公司开发了房地产，履行了联合开发协议，在合作过程中，双方因发生争议，还就因合作成立的咪某公司的财产分配、对外债务等达成过《补充协议》，徐某超、曾某明分别支取了咪某公司部分现金，实际履行了《补充协议》。现徐某超主张与曾某明之间不存在合作开发房地产关系，又未提供充足的证据予以佐证，对其关于一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审申请理由，本院不予支持。三、关于是否存在对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的情形。本院认为，在一审审理期间，经曾某明申请，一审法院依法委托天衡会计师事务所徐州分所对咪某公司开发的美某花园小区房地产开发项目开发经营期间的利润进行鉴定，天衡会计师事务所徐州分所作出天衡徐专字(2014)0175号《司法会计鉴定报告书》。一审中，双方都对鉴定报告提出了异议，鉴定机构进行了答复，对于徐某超主张的鉴定报告依据的鉴定材料不足，存在诸多漏项问题，一审法院多次释明让徐某超及咪某公司提供相关的鉴定检材，但其在规定期限内没有提交。徐某超作为咪某公司的唯一股东、法定代表人，其对于公司的财务资料应当负有举证责任，咪某公司、徐某超主张公司审计资料被曾某明怂恿会计隐藏，又未提供充足证据予以佐证，一审法院未调查收集并无不当。二审期间，咪某公司、徐某超再次提出鉴定报告不全面的问题，但仍无法提供完整的鉴定材料，也未提供充足证据证明因客观原因无法调取，二审法院未调查收集证据亦无不当。对咪某公司、徐某超主张一、二审法院没有调取证据存在错误的再审申请理由，本院不予支持。
        四、关于一、二审判决适用法律是否确有错误。本院认为，根据二审查明的事实，徐某超、曾某明存在合资、合作开发房地产法律关系，进而适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定，适用法律并无不当。二审判决认定，咪某公司注册成立后仅数日该300万元借款即由咪某公司用房屋预售款返还给了任永红，构成抽逃出资，曾某明并未实际完成投资义务，徐某超对此知晓并予以认可，在《补充协议》中仍约定了对咪某公司账上存款及售房款五五分配，与之前《联合开发协议》的利润分配约定相符，此约定为当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。双方合作期间，徐某超并未提出曾某明未出资不应享受利润分配。现咪某公司、徐某超主张曾某明没有投资不应享有利润分成，与双方的约定不符，二审判决对其主张不予支持，并无不当。咪某公司、徐某超关于应适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二、二十三条之规定，判决曾某明无权请求分配利润的再审申请理由，本院不予支持。《联合开发协议》约定在开发销售结束后利润五五分成，现美某花园小区项目已经开发完毕，由于双方产生纠纷导致《联合开发协议》无法继续履行，客观上已经不能按照《联合开发协议》中约定的利润分配条件来履行，曾某明起诉要求分配利润，一、二审判决予以支持，并无不当。且一、二审判决依据鉴定报告确定了双方的利润分配具体数额，鉴定报告已载明鉴定基准日美某花园项目尚未销售房产评估值为11534552元，该评估值已考虑到上述房产尚未销售，销售时还会发生部分销售费用，今后销售会存在一定的风险等因素对房价的影响，提前分配利润并不损害徐某超的利益。咪某公司、徐某超关于分配利润的条件未成熟，不应分配利润的再审申请理由，本院不予支持。曾某明在履行《联合开发协议》中投入了大量的人力物力，由咪某公司开发的美某花园项目工程已全部建成并实际出售部分房屋。在《补充协议》中也约定了对咪某公司账上存款及售房款五五分配，与之前《联合开发协议》的利润分配约定相符，此约定为当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，徐某超应予履行。在《补充协议》中，双方还约定了“欠施工方的工程款，由双方共同承担支付”。且在双方合作期间，徐某超并未提出曾某明未出资不应享受利润分配。现咪某公司、徐某超主张曾某明未投资，却在销售完毕之前提前享受利润，未承担任何风险，违背了立法原意，违背了权利义务相统一的原则，不符合案件事实，对其主张，本院不予支持。