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       上诉人昆明市公安某防支队（以下简称某防支队）与上诉人重庆市某江复合保温材料总厂（以下简称某江总厂）、上诉人昆明小林大酒店有限责任公司（以下简称小林酒店公司）房屋租赁纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2000）云高民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
         经审理查明：1998年10月27日，某江总厂与某防支队签订《昆明市公安某防支队培训中心培训大楼租赁协议书》（以下简称租赁协议书）约定，某防支队将位于云南省昆明市滇池路口的昆明市公安局某防支队培训中心大楼（占地面积506平方米，建筑面积7200平方米）及大楼后面的场地（面积1400平方米）租赁给某江总厂经营，租期为25年。大楼状况为：土建及外墙装饰（门窗除外）已全部完工，室内水电、某防和通风等隐蔽工程已完工，装有一台200千伏安的变压器，地下储水池在建，其余工程设施由某江总厂完善或投资。该大楼经营项目为客房、写字间、餐厅、夜总会、桑拿和某江总厂的办公室等。某防支队的权利义务为：从协议签订之日起第7个月开始计收租金，每年的租金分两次交清，每次收全年租金的50％，租金的收付日期为每半年的头一个月内付清，考虑到大楼的现状，头五年的租金在80万元的基础上优惠30万元，具体为1999年6月至2004．年6月为每年50万元，2004年6月至2009年6月为每年90万元，2009年6月至2014年6月为每年100万元，2014年6月至2019年6月为每年110万元，2019年6月至2024年6月为每年，120万元，水电费按实际发生数由某江总厂另行结付；在租赁期间，每次装修、增添设备必须报某防支队备案核定认可，租赁期满后，某防支队按实际投入价，依照国家固定资产折旧办法折价后补偿给某江总厂。某江总厂的权利义务为：对大楼有使用权、经营权、命名权；对该大楼的装修标准原则上应达三星级；必须按时交纳租赁费，逾期一天，除上交本年度租金外另支付违约金按每年租金的5％o计收。某防支队单方终止协议，应付违约金给某江总厂，金额为某江总厂投入的三倍；某江总厂单方终止协议，其在大楼的全部投入由某防支队无条件没收。协议签订之日起，某江总厂向某防支队缴纳20万元合同信誉保证金，此保证金期限为1年，期满后在次年的第一次上交租金中扣减。上述租赁协议签订后，小林酒店公司成立。某江总厂向某防支队支付20万元合同信誉保证金，进行施工。1999年2月8日，某防支队正式将大楼工程移交给某江总厂，在移交清单中对未完工程作了说明。某江总厂接收后即对大楼装修，将大楼命名为小林大酒店，并于1999年5月2日开业。在经营中，因某江总厂资金周转困难，寻求某防支队帮助解决未果，双方就终止协议问题进行了协商，但未取得一致意见。2000年5月8日小林大酒店停业。同年5月28日，某防支队与小林酒店公司共同召开债权人大会，某防支队宣布收回小林大酒店，小林公司酒店对外所欠债务由某防支队支付的补偿费中承担，由某江总厂支付给债权人。其间，某防支队与小林酒店公司对酒店资产进行了清点、登记。同年5月29日，某防支队收走了某江总厂的28项证照，但未在移交清单上签字，亦未支付补偿费，同年6、7月份，小林大酒店的部分动产用于抵偿债务。2000年9月4日，某江总厂向云南省高级人民法院提起诉讼，请求确认租赁协议无效、判令某防支队返还垫资投入款16093458元及利息，并赔偿损失。2000年9月16日，某防支队提出反诉，要求判令继续履行合同、由某江总厂支付租金51万元。另查明：某防支队使用的土地是经由云南省昆明市官渡区人民政府批准通过划拨方式取得的，大楼未经竣工验收。2000年10月某防支队取得该大楼的房屋所有权证。
         一审期间，经某江总厂和小林酒店公司申请，一审法院于2000年12月10日委托云南省高级人民法院司法鉴定科学技术研究所对本案所涉未完工部分、装修部分及设备部分进行评估，鉴定结论为：工程设施、设备投入价值合计为14164622．41元，其中：（1）未完工水电安装工程投人价值为1762827．97元；（2）未完工土建工程及装修部分工程投入价值为9565911．87元；（3）未完工水电安装、土建工程及装修部分合同包干价值为1069601．24元；（4）现存设施、设备投入价值为1766281．33元。经一审法院组织双方质证，双方表示对鉴定结论予以接受。
         一审法院经审理认为：本案争议的焦点是租赁协议的效力问题。某防支队使用的土地是以划拨方式取得的国有土地，该地用途为市政公用设施，某防支队将在该土地上建盖的房屋作为酒店出租给某江总厂用于商业经营，违反了国家有关土地管理法律、法规的规定，因此双方签订的租赁协议无效。某防支队应当知道其所建盖的是某防培训大楼，不能出租给他人用于商业经营，如果出租则必须办理相关的法律手续。因其未办理相关的法律手续，所以，某防支队主张按照《中华人民共和国房地产管理法》的相关规定上缴租金中所含土地收益部分租赁协议即为有效，理由不成立。加之出租的房屋未完工，未经竣工验收，也属不应交付使用的房屋，某防支队的行为不符合法律规定。对于未完工程土建部分和装修由某江总厂投资，是经双方协商，且某防支队认可的，因此，对某江总厂投入的装修费用，某防支队应按鉴定评估的价值给予补偿。关于投入资金占用利息损失问题，虽然某江总厂投入装修已经某防支队同意，资金占用利息应予考虑，但由于装修后某江总厂已使用了一年，使用期间的利息作为对某防支队承担按比例折旧的费用由某江总厂自行承担。故投资利息确定为从停业之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。对于某江总厂主张停业期间的损失问题，因租赁协议无效，某江总厂也有一定责任，且租赁协议签订时某江总厂对某防支队将要出租的房屋状况是知晓的，造成小林大酒店停业某江总厂也有责任，某防支队收回证照的行为是收回酒店经营权但并未实际接受，故某江总厂主张的停业损失由其自行承担。关于某江总厂主张因停业被迫用设施设备抵债产生815672元损失问题，因该主张涉及某江总厂与案外人的债权债务关系，且某江总厂用设备抵债是用酒店的动产部分，该部分财产在鉴定评估报告中并未计算，因此，该部分损失亦应由某江总厂自行承担。关于某防支队的反诉请求，因合同无效，其请求继续履行租赁协议不能满足。无效合同自始无效。故某防支队要求某江总厂承担违约责任无依据，不予支持。关于某防支队请求判令某江总厂支付租金500000元的主张，因合同无效，请求支付租金无依据。根据本案的实际情况，某江总厂已实际使用该房屋一年，应支付相应的房屋使用费，数额按500000元计算。某江总厂与某防支队之间签订的租赁协议无效，某防支队对此负主要责任，对装修投入的损失、停业损失等应按责任由各自承担。某防支队的请求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第五十四条、第五十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十一条第一款的规定，判决：一、双方签订的《租赁协议书》无效；二、由某防支队返还某江总厂投资款14164622．41元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2000年5月8日起至执行时止），于判决生效之日起三十日内支付人民币8000000元，余款于2001年12月31日前付清；三、由某江总厂及小林酒店公司将其使用的房屋腾交某防支队，于判决生效之日起三十日内履行完毕，停业期间的损失由某江总厂自行负担；四、由某江总厂支付给某防支队房屋使用费500000元，于判决生效之日起三十日内付清；五、驳回某江总厂和某防支队的其他诉讼请求。案件受理费102510元，由某江总厂负担20502元，某防支队负担82008元；反诉费16010元，由某防支队负担10000元，某江总厂负担6010元；鉴定费120000元，由某江总厂和某防支队各负担60000元。某防支队、某江总厂和小林酒店公司均不服云南省高级人民法院（2000）云高民初字第5号民事判决，向本院提起上诉。
         某防支队上诉称：一审判决适用法律不当，程序违法，请求二审法院依法撤销原判第一项、第二项、第三项及第五项，驳回某江总厂的诉讼请求，判令继续履行租赁合同，由某江总厂承担本案全部诉讼费用。主要理由是：（1）一审判决程序违法，导致实体处理不当。某江总厂就投资款向法院提起的是给付之诉，并请求法院通过有关机构予以确认。因此某江总厂若不能举证证明自己的投资额时，法院只能驳回其请求，而不应委托相关机构鉴定评估。一审法院是先将庭审全部程序进行完毕后，再委托进行评估鉴定，之后仅针对评估结果进行质证，没有再开庭，程序不当。（2）一审法院确认本案所涉协议无效，没有法律依据，不应仅将双方争议的协议简单地看成租赁合同关系。根据约定某江总厂一方是负有义务将未完工程进行完善，而在租赁关系中的承租人是不负有此项义务的，双方所订协议已超出租赁关系范畴，既包含合作建房性质，也有租赁的含义。某江总厂完善未完工程是取得租赁权的前提，正是基于此，某江总厂在今后支付租金，履行义务时享有一定的优惠。（3）一审认定某防支队将在该划拨方式取得的国有土地上建盖的房屋作为酒店出租给原告用于商业经营，违反了国家有关土地管理法律、法规的规定，因此双方签订的租赁协议无效，没有法律依据。《中华人民共和国房地产管理法》第五十五条规定“以营利为目的，房屋的所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。&”根据该规定，某防支队将房屋出租给某江总厂是合法的。双方当事人的行为没有违背法律的禁止性规定，不应认定合同无效，用合同无效的方式转移上千万元的商业风险。（4）一审法院认定出租的房屋未完工，未经竣工验收，属于不应交付使用的房屋，完全是基于对本案性质的错误认识。（5）一审法院要求上诉人全额承担某江总厂投入的装修及设备设施价值1400多万元的费用，既不符合法律的规定，也不公平。首先，在鉴定部门对某江总厂的投入评估过程中，某防支队尚未提供相关工程资料，鉴定部门却作出了结论，其依据完全是某江总厂单方提供的材料，结果明显不公。其次，一审法院认定某防支队及某江总厂均有过错，却要求某防支队全额承担所有损失，也属不公。某防支队在未收到某江总厂一分租金的情况下，将房屋提供给某江总厂使用，却要全额赔偿某江总厂高达1400多万元投资，将某江总厂投资不当的全部风险转移给一个靠财政拨款的公安某防机关，明显不合理。
         某江总厂和小林酒店公司上诉称：对一审法院判决中有关租赁协议无效和返还1400万元投资款及利息服判，但对有关驳回赔偿815672元损失和停业损失的部分判项不服，请求二审法院对此予以改判。主要理由是：（1）一审判决认定某防支队收回了小林大酒店的经营权，但未兑现其收回酒店、支付补偿费的承诺，且租赁协议无效的主要责任在某防支队，作为过错方的某防支队理应承担停业损失。现仅请求判令某防支队赔偿停业损失每月20万元（从2000年5月29日至二审法院判决生效之日止）完全在情理之中。（2）一审法院以抵债部分的财产在鉴定报告中未计算为由，判决该部分损失全部由某江总厂承担，显属不公。因被迫造成损失的事实存在，且与某防支队违反先支付一部分补偿费用于还债的承诺有直接关系。（3）因一审法院判决由某江总厂在判决生效30日之内将酒店腾交给某防支队，同时又判决某防支队在判决生效30日之内支付800万元给某江总厂，而余款要在2001年12月31日前付清，鉴于某防支队身份的特殊性，一旦将酒店腾交给某防支队，某江总厂将失去申请执行的标的物，判决将无法执行，且某防支队欠付余款数额特别巨大，故主张留置权。（4）一审司法鉴定报告中第十项特别说明事项中第3条、第4条中所列物品，均是我方以货币资金为该酒店建设而购置，也是酒店必需的设施设备、物资物品，共计380490元，是实际存在的，但未纳入鉴定结论总造价之中。因这些设备、物品是酒店专用必备物品，应由某防支队支付380490元。（5）一审判决第四项判令由某江总厂支付给某防支队一年房屋使用费50万元，因在租赁合同签订后某江总厂即付给某防支队20万元，故只应支付30万元。（6）一审判决中未明确2000年5月28日某防支队从某江总厂手中收回酒店经营权后，保管酒店所发生的人工工资费、水电费由谁负担的问题。某江总厂是酒店的保管方，应判令某防支队支付实际发生的保管酒店的人工工资费及水电费。停业后酒店的水、电表是与某防支队的家属院共用而未分开，无法分开计算，因此，应由某防支队自行承担水电费；某防支队应返还给某江总厂垫付的保管酒店的人员工资费。
二审判决：
         一、维持云南省高级人民法院（2000）云高民初字第5号民事判决第一项、第三项和第五项：二、变更云南省高级人民法院（2000）云高民初字第5号民事判决第二项为：某防支队返还某江总厂投资款14164622．41元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2000年5月8日起计算），于本判决生效后30日内付清；三、变更云南省高级人民法院（2000）云高民初字第5号民事判决第四项为：某江总厂支付给某防支队房屋使用费300000元，于本判决生效后30日内付清。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院认为：某防支队使用的土地是通过划拨方式取得的国有土地，该土地用途为市政公用设施，用作建盖某防培训大楼，某防支队未经批准擅自改变土地用途和房屋使用性质，建盖房屋作为酒店连同划拨土地使用权一起出租给某江总厂用于租期长达25年的商业经营，违反了《中华人民共和国土地法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》等法律、行政法规中关于使用土地的单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的强制性规定，因此一审判决认定双方签订的《租赁协议书》无效，是正确的，应予维持。某防支队主张按照《中华人民共和国房地产管理法》的相关规定，将租金中所含土地收益部分上缴国家，《租赁协议书》即为有效。但是由于某防支队的房屋出租行为具有改变土地用途的性质，是违法行为，因此，无论是否上缴租金中的土地收益部分，均不能使《租赁协议书》合法有效，某防支队主张《租赁协议书》有效的上诉理由不成立，本院不予支持。双方协商对未完工程土建部分和装修由某江总厂投资，故某防支队应按鉴定评估的价值，对某江总厂投入的装修费用部分给予适当补偿。关于某江总厂主张停业期间的455万元损失问题，因某江总厂在签订《租赁协议书》时知晓某防支队划拨土地使用权性质以及房屋状况，未尽充分注意义务，对导致《租赁协议书》无效也负有一定责任，对造成小林大酒店停业也有责任，且某防支队收回证照的行为是收回小林大酒店经营权但并未实际接受该酒店，同时鉴于某防支队在出租讼争土地及房屋过程中，除收到某江总厂支付的200000元合同信誉保证金外，未再收到某江总厂支付的租金，没有从合同履行中获得实际利益，故一审判决某江总厂自行承担酒店停业期间所丧失的经营利润等预期利益和用设施设备抵债产生815672元损失以及自2000年5月28日某防支队从其手中收回酒店经营权后所发生的人工工资费、水电费等，并无不当。关于某防支队请求继续履行合同问题，因合同无效，该合同中所设定的权利义务条款自始就不具有约束力，某防支队请求继续履行《租赁协议书》约定的某江总厂支付第一租赁年度租金500000元，缺乏合同依据，不予支持。租赁协议被确认无效后，某防支队要求某江总厂承担违约责任，缺乏合同依据和法律依据，不予支持。关于腾退房屋和返还投资款问题，根据法律确定无效合同的处理原则，某江总厂返还租赁标的物和某防支队返还投资款项，属于同时履行义务的范畴，某江总厂提出某防支队应在其腾交房屋的同时返还全额投资款的理由正当，应予支持。关于房屋使用费问题，因某江总厂已实际使用该房屋一年，其本应向某防支队支付相应的房屋使用费，以每年500000元计算，但某江总厂已向某防支队支付200000元合同信用保证金，其提出该笔款项应折抵房屋使用费，只需再支付300000元的请求，理由成立，予以支持，一审判决中相关内容应予变更。一审法院委托鉴定机构对讼争标的物进行鉴定后又专门组织了有双方当事人和鉴定机构代表参加的质证活动，程序并无不当；某防支队提出一审判决采信的鉴定结论未经庭审程序只是单独进行质证，不符合民事诉讼法有关程序的规定，理由不成立，本院不予支持。