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        上诉人山东某通投资有限公司（以下简称山东某通公司）因与被上诉人北京中冶某备研究某计总院有限公司（以下简称中冶某备院）合作开发房地产合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第7918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
山东某通公司上诉请求：撤销原判，改判支持山东某通公司的诉讼请求；诉讼费用由中冶某备院承担。事实与理由：《冶金工业部北京冶金某备研究院试制厂厂区改造工程筹建合同》（以下简称《97715合同》）及其他相关合同、补充协议并非合作开发房地产合同，山东某通公司与中冶某备院之间系合作建房关系，且该合同关系合法有效，一审事实认定错误。双方合作建某的并非一般商品房，一审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。山东某通公司已经履行合同大部分义务，中冶某备院违反诚实信用原则。
         中冶某备院辩称，同意原判，不同意山东某通公司的上诉请求。双方之间是合作开发房地产合同关系，应属于无效。山东某通公司向一审法院起诉请求：判令中冶某备院支付我公司资金补偿4990万元。
         一审法院认定事实：山东某通公司原名山东某通投资咨询有限公司。中冶某备院原名冶金工业部北京冶金某备研究所，1992年更名为冶金工业部北京冶金某备研究院，2002年1月，更名为中冶集团北京冶金某备研究某计总院，2008年12月，更改为现名称。（为方便行文，以下统一以现名称表述）1995年3月11日，冶金工业部冶发函[1995]013号文件作出批复：同意部机关服务局牵头（代表部属单位）出资与冶金某备研究院合作对某备研究院所属试制厂进行危旧房总体改造。1996年9月30日，中冶某备院与山东某通公司就联合建某海淀区大柳树村19号住宅和科研楼工程签订《备忘录》。1996年10月23日，中冶某备院与山东某通公司签订了《冶金工业部北京冶金某备研究院试制厂院区改造工程委托工程承办协议书》。1996年10月25日，山东某通公司向中冶某备院提交了《关于选定某计单位的选定报告》，中冶某备院于当日书面表示同意该公司选定的某计公司。1997年3月13日，中冶某备院与山东某通公司签订了确认前期工作的《协议》。1997年3月18日，中冶某备院与山东某通公司签订了《委托代理工程某计协议》。1997年3月20日，中冶某备院与北京华茂建筑某计顾问工程公司签订了《工程某计合同》。1997年6月11日，冶金工业部冶发[1997]272号文件作出批复，同意该项目由中冶某备院与机关服务局联建改为自行筹建。1997年7月15日，中冶某备院（甲方）与山东某通公司（乙方）签订《97715合同》。该合同约定：工程名称：试制厂厂区改造，工程地点：海淀区高粱桥斜街11号，工程内容：《97规审字0021》文批准总建筑面积58400平方米，其中住宅楼两栋建筑面积44768平方米，科研楼一栋建筑面积13640平方米；本项目中试制厂的转产、搬迁、建筑物拆除、《96规地字0091》文所批征地范围内居民拆迁及超出《95规要字0682》（附件3）文所批征地范围的105中学东部“三角地”中试制厂所属房屋的拆除所发生的费用全部由甲方解决；本项目建某投资全部由乙方解决；依据《97规审字0021》文所批建筑面积进行分配；甲方应得20000平方米住宅建筑面积，乙方应得24678平方米住宅建筑面积；甲方应得6800平方米科研楼建筑面积，乙方应得6840平方米科研楼建筑面积；乙方所得的住宅享有70年使用权和使用转让权，科研楼享有50年使用权和使用转让权；乙方负责解决超出《95规要字0682》文所批征地范围的105中学东部“三角地”内的居民拆迁，甲方予以配合等等。1997年7月15日，中冶某备院与河北省第一建筑工程公司（以下简称河北一建公司）签订《合作协议书》。1997年7月16日，中冶某备院与河北一建公司签订《补充协议书》。1997年7月16日，中冶某备院与山东某通公司签订《冶金工业部北京冶金某备研究院试制厂厂区改造工程筹建合同补充协议》。1997年9月8日，北京市规划委（原市规划局）以97规建字第1233号文批准中冶某备院在海淀区大柳树的1、2号住宅楼工程。1997年10月16日，中冶某备院与河北一建公司签订《北京市建某工程施工合同协议条款》。1998年4月24日，中冶某备院与山东某通公司签订了《补充合同》。1998年8月2日，中冶某备院与山东某通公司签订了《会议纪要》。1998年9月8日，中冶某备院与北京源深节能技术有限公司、河北一建公司、北京阳光房地产综合开发公司签订《合作协议书》。1998年11月28日，中冶某备院工程办公室与河北一建公司签订《协议书》。1998年12月4日，北京市计划委员会、北京市城乡建某委员会出具（1998）京计基函第273号《关于海淀大柳树部分住宅转为开发项目的复函》。
         1999年6月15日，中冶某备院（甲方）与山东某通公司（乙方）签订《2＃住宅楼分割协议》，该协议约定：2#住宅楼建筑面积为22674平方米（以规划许可证为准），按《97715合同》规定甲方分得20000平方米，乙方分得2674平方米。以上比例计算甲方分得住宅193套和1949.4平方米地下室，乙方分得住宅23套和260.6平方米地下室；甲方所分摊的社会公共用房3套，其余社会公共用房全由乙方负担等等。2002年3月22日，济南市人民检察院以鲁济检刑诉字2002第27号起诉书指控受山东某通公司委托担任中冶某备院试制厂厂区改造工程办公室主任的戴某犯贪污罪、挪用资金罪。2002年6月14日，山东省济南市中级人民法院作出2002济刑二初字第5号刑事判决书，戴某对该判决不服，向山东省高级人民法院提出上诉，该院于2003年5月16日作出2002鲁刑二终字第110号刑事判决书，对戴某判处刑罚。2002年7月29日，中冶某备院以孙某滥用职权向北京市海淀区公安分局报案。2004年10月8日，北京市海淀区人民检察院向中冶某备院发出京海检建【2004】58号检察建议书。北京市海淀区人民检察院以京海检经诉字2004第287号起诉指控孙某犯国有事业单位人员滥用职权罪向法院提起公诉，在诉讼过程中，北京市海淀区人民检察院决定撤回起诉。2005年11月18日，法院作出2005海法刑初字第1169号刑事裁定书，裁定准许北京市海淀区人民检察院撤回起诉。2007年4月19日，北京市海淀区人民检察院作出京海检刑不诉字[2007]第77号不起诉决定书。2003年3月27日，中冶某备院与河北建某集团有限公司（原河北一建公司）签订《补充协议》。另查，中冶某备院于1997年6月26日取得经北京市人民政府批准经北京市房屋土地管理局核发的《北京市城镇建某用地批准书》，政府批准用地文号为京政房地字【1997】11号，批准用地用途为住宅和办公。2003年，中冶某备院取得《中华人民共和国国有土地使用权证》，该土地位于海淀区高粱桥斜街11号，用途为住宅，使用权性质为国有划拨土地。
对有争议的证据和事实，法院认定如下：
         庭审中，山东某通公司表示其主张的诉讼请求数额系参考了北京市政府有关部门发布的区域住房平均交某单价、该公司为履行联建合同的巨大付出、协议约定该公司应当分得的房屋及地下室的面积、房屋过户客观上有困难、房屋销售价等因素酌定的。山东某通公司表示在本案所涉工程中曾出资1500万及某计费5455200元。对此，中冶某备院均持异议。
         经法院释明，山东某通公司坚持认为双方签订的所有合同合法有效，并在此基础上提出本案诉讼请求，要求中冶某备院补偿4990万元。中冶某备院主张双方签订的所有合同违反法律、行政法规强制性规定，应属无效，如果法院认定合同有效，则提出诉讼时效的抗辩意见。
         一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，合作开发房地产合同法律关系的构成要件包括以下几个核心要素：一、当事人之间存在共同投资、共享利润、共担风险的合作关系并以此为基础签订协议；二、当事人合作关系的指向是基础某施及房屋建某行为；三、当事人的出资方式可以包括土地使用权、资金等方式。本案中，虽然山东某通公司直接以《2＃住宅楼分割协议》为依据提出诉讼请求，但该协议实际上是在双方签订的《97715合同》及《补充合同》等一系列在先协议的基础上就合作成果及利益进行分配与分担的具体协议，实质上只是双方履行框架协议及相关系列协议过程中的一个后续组成部分，所以判断本案双方之间的法律关系性质应当从双方整体的权利关系性质上判断。双方在《97715合同》、《补充合同》及《2＃住宅楼分割协议》等一系列协议中反映出双方存在约定由中冶某备院负责提供土地使用权及部分拆迁资金、山东某通公司负责工程施工投资等共同出资关系、由双方共同分享2＃住宅楼及地下室面积的共享利益关系、由双方分担钢研院及社会公共用房的共担风险关系，双方存在明显的合作关系，该合作关系指向的是对中冶某备院的科研楼及住宅楼房屋的建某行为，故本案双方争议的性质系合作开发房地产合同纠纷。
         本案系合同纠纷中的合作开发房地产合同纠纷，应当适用《合同法》及有关合作开发房地产纠纷的司法解释。我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案中，中冶某备院用于合作建房的土地系国有划拨土地，但是中冶某备院并未取得北京市土地管理部门的批准将划拨土地转换成出让土地，即以划拨土地使用权作为投资与山东某通公司订立合同合作开发科研楼及住宅楼房地产，双方以划拨土地合作开发房地产而签订的合同违反了法律、行政法规的强制性规定，且起诉前亦未办理批准手续，故双方合作开发房地产的合同行为应属无效。因《2＃住宅楼分割协议》作为双方合作开发房地产对共享利益部分的协议，依存和归属于双方合作开发房地产的合同行为，故《2＃住宅楼分割协议》亦应认定为无效。庭审中，经法院释明，山东某通公司坚持认为双方签订合同合法有效，并以此基础提出其诉讼请求。法院认为，山东某通公司依据无效协议提出的本案全部诉讼请求均缺乏相应的法律依据，故法院对山东某通公司的全部诉讼请求均不予支持。双方当事人可就合同无效所产生的法律后果，另行主张权利。
         综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条的规定，判决：驳回山东某通投资有限公司的全部诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
         二审判决：驳回上诉，维持原判。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院认为，本案的争议焦点是山东某通公司与中冶某备院之间合同关系的性质。山东某通公司用以主张权利，要求中冶某备院给付其资金补偿所依据的《2#住宅分割协议》是就《97715合同》及《补充合同》等一系列协议的进一步协商和具体履行方案的后续协议，故双方之间合同性质应当依据上述一系列协议整体判断认定。中冶某备院与山东某通公司所达成的协议中体现双方建房共同投资、共享收益、共担风险，故一审法院认定双方之间为合作开发房地产合同关系正确，本院予以确认。山东某通公司关于所建房屋并非一般商品房，双方法律关系并非合作开发房地产关系而是合作建房关系的主张无事实与法律依据，本院不予采信。
         土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。中冶某备院用于建房的土地系国有划拨土地，故山东某通公司与中冶某备院之间的合作开发房地产合同应属无效。《2#住宅分割协议》作为双方合作开发房地产合同中有关利益分割的部分，亦属无效。一审法院对山东某通公司基于无效协议提出的诉讼请求判决予以驳回正确，本院予以确认。山东某通公司上诉主张双方合同有效，于法无据，本院不予支持。