李松律师（18518071489）专注于房地产法研究和应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁安置房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资源等各类房地产案件的处理。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
         上诉人河南某鸽地产有限公司(以下简称某鸽公司)因与被上诉人北京德晋置业有限公司（以下简称德晋公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2015）门民初字第1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
         某鸽公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判支持某鸽公司的原审全部诉讼请求。事实与理由为：1、原审法院适用法律错误，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同，双方合同应当认定为土地使用权转让合同，而非一般意义上的合作开发合同。2、原审法院认定事实错误，德晋公司开发的土地面积应按土地使用红线即土地证载明的土地边界计算(91.14亩)，明显超过了合同约定的76.8亩，德晋公司应当支付超出部分的土地价款。3、德晋公司拒不履行合同义务，使水网改造工作无法推进，某鸽公司要求德晋公司支付水网改造费用是依据合同法关于不安抗辩权的规定，应予支持。4、某鸽公司提交的德晋公司支付合同约定款项的付款明细及全部付款凭证证明了德晋公司尚欠20.51万元未支付，且说明了双方之间的往来均系某行转账方式进行，对于前述债务，应予认定。
         德晋公司答辩称:同意原审判决，不同意某鸽公司的上诉请求及事实理由。双方是合作开发的法律关系，合同约定是在原规划范围内开发，我公司二级开发并未超出原规划范围，我公司并不存在超面积开发。
         某鸽公司向原审法院起诉请求：1、判令德晋公司支付某鸽公司土地价款4015.8万元;2、判令德晋公司支付水网改造工程款256.26万元；3、判令德晋公司支付以房抵款未付部分价款33588元；4、判令德晋公司偿还债务20.51万元。
原审法院认定事实：双方当事人无争议的事实：
         2003年10月，某鸽公司以出让方式取得位于河南省漯河市金山路023-005-009号的国有土地使用权，使用权面积132733.5平方米。2005年6月21日，某鸽公司经规划部门同意作某鸽新苑小区规划，总用地面积133700平方米，总建筑面积193800平方米，容积率1.45。2005年6月23日，某鸽公司（甲方）与德晋公司（乙方）签订《合作开发合同》，约定：甲方已经依法取得位于金山路200亩土地的国有土地使用权，已经完成前述土地一期123.2亩的开发，现剩余76.8亩土地尚未开发，已由甲方完成七通一平，大市政由甲方配套到二期地块红线边。合作范围为76.8亩土地的房地产开发建设,包括地上住宅建筑、地下室、人防及其配套设施等。甲方为本项目的名义开发商，合同生效后，以甲方名义成立项目部，项目部由乙方实际控制，甲方积极配合和支持项目部进行本项目开发所进行的一切工作以及按乙方要求对项目重新规划报批。乙方承担本项目开发建设所需资金，乙方保证甲方在双方合作中总计获得4000万元（含甲方应分担的税金），乙方按照销售进度向甲方支付款项。二期项目拟按原规划总面积11万平方米进行建设，乙方提高品质或提高容积率所增加部分面积或收益由乙方单独享有。2005年11月18日，某鸽公司与德晋公司签订《合作开发补充合同》，德晋公司同意项目拟定的规划等方案经某鸽公司同意后方可向政府部门报批和实施。2007年11月，某鸽新苑小区二期(即某河湾小区)规划的总用地面积7.31公顷,总建筑面积108180平方米,容积率1.48。由德晋公司出资建设的某河湾小区现已竣工。2007年2月至2008年10月,德晋公司以某行转账方式支付某鸽公司25440830元。2008年12月25日，某鸽公司与德晋公司签订《关于以房屋抵应付款的协议》，约定：德晋公司尚欠某鸽公司14359170元，双方同意以某河湾项目房屋共计7974.49平方米，均价1800元/平方米，总金额14354082元抵应付款给某鸽公司，以实测面积结算多还少补。2013年11月29日，某鸽公司与德晋公司签订《某河湾项目结项前相关问题的协议》，约定：2013年12月20日前，双方共同委托第三方对项目实际用地进行测量，如确存在实际开发超合同约定问题，参考市值双方另行协商。水电改造时间双方另行商定，据实进行，由此产生的一切费用按一、二期户数由双方分担。实际抵款房屋面积比协议约定少18.66平方米,德晋公司补足面积或支付相应价款。关于20.51万元债务问题，双方另行协商解决。
         2014年5月27日，某鸽公司与德晋公司再次就相关问题进行协商形成会议纪要：2014年6月4日，某鸽公司协调土地局测绘队前往项目现场，双方共同派员参加并共同确定坐标点和分界线，由测绘队根据现场确定的坐标点和分界线进行测绘。对于水网并网问题，某鸽公司提出双方应尽快确认预算金额，并与施工单位签订正式施工合同，实质推进水网并网工程开工；德晋公司提出水网并网的施工不仅需要进一步确认预算，同时还需要确定协调费用后，经双方确认方与施工单位签订正式施工合同，涉及到市政管网的水接口属昌建地产费用的商谈及园林、市政、移动、燃气等要做好协调工作双方共同参与；双方就该问题达成一致意见，2014年6月15日前，双方力争半个月共同完成施工涉及的协调工作，并与施工单位确认工程预算。双方当事人就以下事实存在争议：
         一、关于二期项目是否超出约定的土地面积问题。某鸽公司主张二期项目实际使用土地面积约为91.14亩，提交了2014年6月委托漯河市土地勘查测绘队出具的面积测量报告，测量结果为某鸽新苑小区（一期）占地面积为71975.84平方米，约107.96亩,某河湾小区（二期）占地面积60757.65平方米，约91.14亩，两个小区测量占地面积总和同土地证用地面积（132733.5平方米,合计199.099亩）吻合；面积测量中间边界以两个小区中间道路的中心线为准,四周边界以原土地证的四周边界为准。德晋公司主张实际开发的面积为76.4869亩,提交了漯河市建舜地理信息技术有限公司2014年10月出具的测量报告及现场参与人员签到表，测量结果为某河湾小区面积为50991.279平方米(76.4869亩),某河湾和某鸽新苑的分界由双方共同指认并喷涂油漆标志，某河湾北侧、西侧和南侧以建筑控制线为边界。双方当事人对对方提交测量报告出具机构的鉴定资质、程序及测量过程中所使用的科学手段没有异议，对测量范围即基准点的确定不予认可。某鸽公司主张以土地使用红线确定测量范围，因双方签订合同时尚未作出二期规划，不可能以建筑控制线作为开发土地的边界。德晋公司主张以建筑控制线确定测量范围，建筑物占地之外的道路、绿地等在一期开发时已经完成，故不应纳入测量范围，且土地证宗地图建筑物的状况与实际现状也有不同。法院认为，双方当事人的争议系对测量范围的争议，该争议的存在不影响各自委托测量机构所作测量结果的准确性，对两份测量报告的真实性、关联性、合法性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定：某河湾小区位于某鸽新苑小区（一期）西侧，建筑控制线以外、土地使用红线以内为广场、道路、绿地和车位。以土地使用红线为边界测量某河湾小区的面积为60757.65平方米，约91.14亩，以建筑控制线为边界测量某河湾小区的面积为50991.279平方米，约76.4869亩。
         二、关于水网改造费用的负担问题。某鸽公司主张其对某河湾、某鸽新苑小区供水管线进行改造，工程造价预算为4326954.15元，提交漯河市清泉水务工程有限公司于2014年4月11日编制的工程预算书。德晋公司认为市政供水管道接通到某河湾小区地块红线的相关费用应由某鸽公司负担，双方就此存在争议，其并未对工程预算进行确认，对该证据不予认可。德晋公司主张市政供水管道尚未敷设到小区附近，目前不具备水网改造的条件,提交某鸽公司向房屋管理局报送的供水、供电情况说明复印件，某鸽公司表示不清楚说明所述情况，认可双方就从附近小区接通自来水管道的费用承担问题尚未达成一致。法院认为，某鸽公司与德晋公司在2014年5月27日会议纪要中约定力争半个月共同完成施工涉及的协调工作，并与施工单位确认工程预算，因双方尚未完成施工涉及水接口费用的商谈及与相关单位的协调工作，德晋公司并未确认工程预算，不能以未经确认的工程预算书作为水网改造费用的依据，对该证据的证明效力，法院不予确认。德晋公司提交的供水、供电情况说明系复印件，某鸽公司不予认可，法院对该证据的真实性不予确认。
         三、关于20.51万元债务问题。某鸽公司主张德晋公司所付款项除以房抵款部分外全部通过某行转账，不存在现金支付方式。就《关于以房屋抵应付款的协议》确定德晋公司尚欠某鸽公司14359170元与某行转账付款后余额14559170元相差20万元的问题，某鸽公司表示不清楚原因。德晋公司主张除某行转账之外还有现金等其他付款方式，双方对账后确认了欠款数额。双方均未就是否存在其他付款方式提交证据。本案诉讼中，关于双方签订《合作开发合同》时的现场情况，德晋公司陈述，2005年6月21日规划图上整个项目公共部分的开发已经完成，没有开发的只有两个坑，与一期之间有围挡，某鸽公司提供的面积，德晋公司对两个坑的面积进行丈量为76.8亩，后双方予以确认。某鸽公司陈述，因为公司负责人变化，不清楚合同签订之前是否测量，是否有围挡。
         原审法院认为，某鸽公司与德晋公司约定的合作开发范围为76.8亩土地的房地产开发建设。双方签订合同时，并未明确76.8亩土地的界限，合作开发的范围以土地使用红线还是以建筑控制线作为范围边界，需要通过合同文本及合同交易和履行情况探究双方应当具有的合理意思。对此，法院进行如下评述：第一，某鸽公司在先行开发某鸽新苑小区之后同意德晋公司以其名义对剩余76.8亩土地进行房地产开发,包括地上住宅建筑、地下室、人防及其配套设施等，并未列明道路、绿地部分，亦未约定对公共面积进行分摊，从合同文义理解德晋公司开发的土地应以建筑物基底为边界。第二，某鸽公司作为某鸽新苑小区的开发商，一期建设并没有单独编制规划，而是对其享有土地使用权的全部土地编制整体规划，作为二期建设的名义开发商，其表明已经完成一期123.2亩土地的开发，仍然可能将二期建筑物周边道路、绿地等列入其开发土地的范围之内。因为该条款所涉及土地面积系某鸽公司提供，其应当尽到应有的注意进行清晰、明确的表达，如就此产生分歧、存在异议，应做出不利于提供合同条款一方的解释。第三，双方在合同中约定了二期项目拟按原规划总面积11万平方米进行建设，相反对土地范围未作明确界定，可以说明建筑面积因素对于合作开发房地产的收益确定更具意义。如果以土地使用红线计算德晋公司开发土地的面积，会造成用于构建建筑物的土地面积和建筑面积并未增多而土地开发成本增加的结果，有失公平。第四，德晋公司拟定的规划方案需经某鸽公司同意后方可报批实施。二期建设(某河湾小区)规划总用地面积为7.31公顷，超过合同约定的实际开发面积，某鸽公司当时并未提出异议而是协助德晋公司报批，说明双方约定的开发面积与规划用地面积并不相同。第五，虽然合同签订时二期规划尚未编制，但并不排除现场对合作开发的土地四至予以标明，对比某鸽公司和德晋公司的陈述，德晋公司对当时的现场情况更加了解，描述更为具体。综上，法院认为某鸽公司主张以土地使用红线作为德晋公司开发土地的边界并无事实依据，对其要求德晋公司支付超出约定面积部分价款4015.8万元的诉讼请求，法院不予支持。关于水网改造费用分担问题，双方在合同中约定已由某鸽公司完成七通一平，大市政由某鸽公司配套到二期地块红线边，此后约定水电改造的一切费用按一、二期户数由双方分担，系对合同内容的补充。双方在会议纪要中达成共同完成施工涉及的协调工作并与施工单位确认工程预算仅为双方实施水网改造工作中的一个步骤，在与相关单位的协调工作尚未完成、水网改造工程亦未实施、施工费用并未实际发生的情况下，某鸽公司仅以工程预算书要求德晋公司承担水网改造费用，事实依据不充分，法院不予支持。某鸽公司与德晋公司签订关于以房屋抵应付款的协议，明确德晋公司尚欠某鸽公司14359170元，双方同意以总金额14354082元的房屋抵应付款给某鸽公司。因双方持续合作时间较长,不能排除存在某行转账之外的付款方式，在某鸽公司未就对账过程和结果进行合理解释说明的情况下，应以该协议为依据确定双方的债务数额。对某鸽公司主张的20.51万元债务,并无事实依据,法院不予支持。对于以房抵款面积不足部分价款33588元，德晋公司应当继续支付。
         综上所述，某鸽公司要求德晋公司给付以房抵款面积不足部分的欠款33588元，法院予以支持，其他诉讼请求并无事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告北京德晋置业有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告河南某鸽地产有限公司33588元；二、驳回原告河南某鸽地产有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
          本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，有双方当事人在二审期间的陈述等证据材料在案佐证。
         二审判决：驳回上诉，维持原判。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院认为，某鸽公司上诉主张双方合同性质应当认定为土地使用权转让合同。对此，本院认为，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。某鸽公司作为本案原审原告在其起诉状中所列明的案由为房地产合作开发合同纠纷，本案双方签订合同的名称为《合作开发合同》，且从合同内容可以看出，某鸽公司不仅提供剩余尚未开发的土地与出资方德晋公司合作进行房地产开发建设，而且对外以某鸽公司名义开发建设，某鸽公司负有配合支持本项目开发进行的一切工作及项目重新规划报批、大市政配套到二期地块红线等合同义务，因此不能排除某鸽公司在双方合作过程中需承担经营风险的可能性。综上，双方合同符合合作开发房地产合同的特征，合同性质应属合作开发房地产合同。某鸽公司上诉关于双方合同性质应为土地使用权转让合同，原审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
某鸽公司与德晋公司合同约定的合作开发范围为76.8亩土地的房地产开发建设，并未明确76.8亩土地的界限。从合同文义理解德晋公司开发的土地应以建筑物基底为边界。某鸽公司作为土地提供方应当对其提供给德晋公司开发的土地边界进行清晰、明确表达，如就此产生分歧、存在异议，应做出不利于提供合同条款一方的解释。某鸽公司主张以土地使用红线作为德晋公司开发土地的边界并无事实依据，原审法院对某鸽公司要求德晋公司支付超出约定面积部分价款4015.8万元的诉讼请求不予支持并无不当。关于水网改造费用分担问题，双方合同约定已由某鸽公司完成七通一平，大市政由某鸽公司配套到二期地块红线边，此后补充约定水电改造的一切费用按一、二期户数由双方分担，双方在会议纪要中达成共同完成施工涉及的协调工作并与施工单位确认工程预算仅为双方实施水网改造工作中的一个步骤，在与相关单位的协调工作尚未完成、水网改造工程亦未实施、施工费用并未实际发生的情况下，某鸽公司仅以工程预算书要求德晋公司承担水网改造费用，事实依据不充分，原审法院对某鸽公司的该项诉讼请求不予支持亦无不当。
        双方签订的关于以房屋抵应付款的协议，明确了德晋公司尚欠某鸽公司14359170元，双方同意以总金额14354082元的房屋抵应付款给某鸽公司。因双方持续合作时间较长,不能排除存在某行转账之外的付款方式，在某鸽公司未就对账过程和结果进行合理解释说明的情况下，应以该协议为依据确定双方的债务数额。某鸽公司主张的20.51万元债务,并无事实依据,原审判决对其该项诉讼请求不予支持是正确的。