李松律师（18518071489）专注于房地产法研究和应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁安置房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资源等各类房地产案件的处理。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        上诉人北京某星房地产开发有限公司（下称某星公司）、上诉人北京某恩房地产开发有限公司（下称某恩公司）因土地使用权转让合同纠纷一案，均不服北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第3100号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人某星公司的委托诉讼代理人徐飞翔、刘春芳，上诉人某恩公司的委托诉讼代理人郭凤武、雷妮亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
        某星公司的上诉请求：一、请求对一审判决结果第三项、第四项予以改判；二、由某恩公司承担案件全部诉讼费用。事实及理由：1、一审法院判决华安公司应支付的赔偿金额过低。一审法院经审理认定某恩公司故意不履行告知义务，其行为构成欺诈。支持的某星公司提出的请求撤销，因欺诈而于2004年12月签订的《关于解除2001年7月8日签订“征地、转让合作开发协议书”的协议》及《协议书》的主张，并判令某恩公司赔偿某星公司因解除《征地转让协议书》而受到的经济损失，某星公司认为一审法院对上述事实的认定是清楚、正确的。但一审法院在此基础上判令对某恩公司应支付的赔偿金明显过低。主要理由如下：某星公司提出的5亿元赔偿诉求，有充分的依据。某恩公司最后获准开发并转让给广州富力地产股份有限公司（下称富力公司）的朝阳区豆各庄（原双桥农场饲料地）富力又一城项目，其中，建设用地有552.40亩，另有约500亩为代征道路用地、代征绿化用地和代征其他用地。在552.40亩建设用地中，有337.97亩属于某恩公司按协议规定应转给某星公司的420亩土地的范围，占全部建设用地的60%以上。双方合同中规定理应转给某星公司的土地是该地块建设用地的核心，其余土地都是以该420亩土地为核心和基础在申报过程中不断扩大的。某恩公司将上述项目以股权转让的方式转让给富力公司，富力公司支付的对价为9亿元人民币。在股权转让之前，某恩公司并没有投入任何资金对土地进行实质性的开发工作。该股权转让的实质就是土地转让。2005年富力公司在香港上市时，在招股章程中就多次表述此次股权转让的对价为9亿元人民币。上市文件中的注册会计师审计报告中也说明该地块的评估价值为13.8亿元人民币。某恩公司在上述项目中没有进行任何实际投入，其违反约定，以本应转让给某星公司的土地及项目，以自己的名义立项并进行项目建设的其他审报工作。同时，隐瞒真相，编造借口，诱使某星公司签订解除协议。将土地及项目完全占为己有，并通过股权转让的方式获利9亿元。据了解富力公司通过后期的项目开发，从2004年12月11日介入到项目开发销售阶段，仅两年时间就获利20多亿元。由于某恩公司的欺诈行为，某星公司从项目启动开始就投入巨额资金达数年却没有任何收益。基于转让协议中420亩土地面积在整个开发项目中所占比例及其核心位置，考虑某恩公司因违约而非法获利的数额以及该地块的实际价值，某星公司提出的5亿元赔偿请求，是合理适当的，应该得到法律的保护。一审法院仅判令某恩公司支付3000万元赔偿金明显过低。
         某恩公司辩称，不同意某星公司的上诉请求。首先双方签订的征地协议已经解除，某星公司赔偿计算标准没有依据。
        某恩公司的上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求驳回某星公司的全部诉讼请求；三、由某星公司承担全部诉讼费用。事实及理由：1、一审认定“某星公司与某恩公司所签《征地、转让协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，属有效协议。”，此认定显然是适用法律错误，是导致本案判决不当根本所在。1995年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第一款和三十八条第一款规定：没有支付全部土地出让金的、没有取得土地使用权证的土地，不得转让。2007年8月30日修订后的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款和三十九条第一款也规定了相同的内容。最高人民法院关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答（法发[1996]2号）中再次强调“房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理”。本案诉争涉及的土地，某恩公司同北京市双桥农工商公司于2000年9月17日签订了《国有土地使用权转让协议》，一直到2004年12月31日才交清土地出让金，2005年4月11日才领取了《国有土地使用权证》。很显然，某恩公司和某星公司都明知在2001年7月8日，某恩公司对该土地无权转让。某恩公司同某星公司所签订的《征地、转让协议书》违反了法律强制性规定，是一份无法律效力的协议。因此，一审法院认定此协议属有效协议显然是错误的。同时，某恩公司也注意到，2005年8月1日施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，该解释第二十八条规定“本解释自2005年8月1日起施行，施行后受理的第一审案件适用本解释”，某星公司在2005年3月21日向法院提起的本案诉讼，该解释显然不应适用。由上述事实和法律规定，完全可以认定诉争双方所签订的《征地、转让协议书》是无效的。2、一审法院认定“某恩公司未按约定在办理完毕土地改性手续后将土地交由某星公司使用，并在适当时间解决某星公司与国营北京市双桥农场（下称双桥农场）之间的合作事宜，而是以自己的名义继续办理了土地开发报批手续，并在手续办理完毕后以股权转让的形式将涉诉土地使用权转让给广州富力公司获取巨大收益”。这样的认定，违背本案已查明的事实。其一，《征地、转让协议书》没有约定办理完毕土地改性手续后将用某星公司的名义开发。相反，按照2002年6月26日北京市农工商联合总公司京农管计发[2002]28号文的批复，北京市农工商总公司要求双桥农场与某恩公司合作开发。也正是基于这一点，而后的项目立项也以某恩公司的名义办理。《征地、转让协议书》从未约定以某星公司名义立项。事实上，当时社会上的流行开发模式也普遍是以拿地的单位立项，其他单位加入开发，这个做法某星公司也是同意的。至于2003年7月15日后，某恩公司将项目办理到自己名下，是由于某星公司已退出开发。无论就事实或协议约定，无论2003年7月15日前还是之后，某恩公司把项目办到自己名下，均无可厚非。其中所差异者，只是2003年7月15日某星公司退出开发前应有其开发的份额，某星公司退出后丧失了开发权和其他对项目的主张权。其二、本案涉诉土地使用权从未转移给富力公司。富力公司、某恩公司、某恩公司的股东是不同的法律主体，股权的转让和土地使用权的转让也是不同的两个法律关系。就本案而言，股权转让是富力公司和某恩公司原股东之间进行。土地使用权在本案中并没有发生转移，一直在某恩公司，并由某恩公司进行项目开发，本案根本不存在土地使用权向富力公司转移的事实。判决书认定将土地使用权转归富力公司，毫无根据。其三、某恩公司在本案涉诉项目的开发上，从未因股权转让获益。如果某恩公司的原股东有所获益的话，应当与某恩公司区别开来，某星公司如有事实与法律根据应当另案起诉。一审判决认定某恩公司转让土地获益并据做为“酌情”判决的因素，毫无根据，且故意混淆了本案不同主体之间的不同事实。3、一审认定“由于某恩公司没有向某星公司如实告知真实情况，以致某星公司由于不知情而认为涉诉土地面临“招拍挂”，合同因政策风险无法继续履行，而在此错误认识基础上，先后三次作出解除《征地、转让协议书》的意思表示，与某恩公司签订了解除《征地、转让协议书》。某恩公司故意不履行告知义务，是某星公司作出错误意思表示的根本原因，某恩公司的行为构成欺诈。”此认定前后矛盾，置已查明的事实不顾，妄断妄裁。一审判决认定双方先后解除协议，即2003年7月15日一次和2004年12月两次。2003年7月15日双方解除协议的背景是当时的项目已取得北京市规划委员会作出的控规调整通知书和规划意见书（具体时间为2003年3月3日），也就是说土地变性已获得确认，但没有与政府签订土地出让合同。对此，某星公司参与了期间的工作，某星公司是明知的。2003年7月15日第一次签订解除协议的政策背景是2002年6月26日北京市人民政府下发《关于停止经营性项目国有土地使用权协议出让的有关规定》（京政办发[2002]33号），该文禁止开发项目用地协议出让，要求建设用地除符合文件规定条件者外一律招拍挂。其中第三条第七款明确指出：“对可以继续办理土地协议出让手续的项目用地，国有土地出让合同须于2002年12月31日前签定，特殊情况，经市政府批准，可以延长到2003年3月31日，逾期不签定国有土地出让合同的，须进入市土地交易市场公开交易。”因此，照以上政策规定，本案诉争土地已无协议转让的可能，应当进入市场公开交易，而一旦进入公开交易，某恩公司与某星公司取得项目开发用地面临实际的巨大风险。正是这种政策风险，促使某星公司主动提出解除协议，而不是某恩公司“谎称”所谓土地被招拍挂，或如判决书所称某星公司误认为要招拍挂，因为按照政策必须招拍挂。上述政策是公示的，某星公司没有什么“不知情”，恰恰相反，对这种政策风险所导致征地转让协议不能履行是明知的。上述事实充分证明，某星公司解除协议是自愿的，代表了其真实意思表示。某恩公司根本不存在不履行告知义务或欺诈某星公司的行为。征地转让协议因此解除而实际终止。某星公司指称双方当场撕毁了2003年7月15日协议，才是真正的撒谎。本案不争的事实是：第一，自此后某星公司退出了开发；第二，某星公司多次向某恩公司索要过征地补偿费，本案一审重审期间，某恩公司已提交了王常青的证言证词，但一审判决故意忽略，实属不当。2004年12月的两份解除协议只是对2003年7月15日解除协议的补充，目的在于明确和修正返还征地补偿费的时限以及对某星公司137万元的补偿。此两份协议的签订均在2003年7月15日双方解除征地协议之后，在此期间，由于某星公司已退出项目开发，某恩公司已无任何义务告知某星公司有关项目进展的情况，包括土地出让合同和某恩公司内部的股权变动。由此进一步证实，判决书认定某恩公司不履行告知义务或欺诈没有任何事实证据。4、一审判决某恩公司承担3000万元赔偿责任，应予改判。如前所述，根据城市房地产管理法的规定，双方协议转让某恩公司尚未取得使用权的国有划拨工业用地，征地转让协议违背法律禁止性规定而无效，根据北京市政府的规定此协议也被禁止。一审判决认定征地转让协议有效违反法律规定。一审判令某恩公司承担违约责任不妥，应予改判。
        某星公司辩称，某恩公司引用的相关法律条文不适用双方的约定。一审判决认定某恩公司欺诈是正确的。不同意某恩公司的上诉请求。
        某星公司向一审法院起诉请求：一、判决撤销某星公司与某恩公司于2004年12月21日签订的《关于解除2001年7月8日签订“征地、转让合作开发协议书”的协议》及《协议书》；二、某恩公司赔偿某星公司经济损失5亿元人民币；三、由某恩公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实如下：
         2000年9月，甲方双桥农场与乙方某恩公司签订《合同书》，约定：甲方将所属豆各庄牛场饲料地不少于420亩一次性转让给乙方开发，土地性质为工业用地，有关报批事项由乙方负责，乙方向甲方支付综合补偿费，每亩净收入不低于15万元。2000年9月17日，双桥农场的上级单位北京市双桥农工商公司（甲方）与某恩公司（乙方）签订《国有土地使用权转让协议》，约定：甲方将座落于北京市朝阳区豆各庄乡界内一宗国有土地使用权转让给乙方，土地面积不少于420亩，实际转让面积以测量为准；转让土地性质为国有土地，规划性质为工业用地；地上物搬迁拆除甲方负责，乙方给付地上物价值补偿费每亩15万元（以实际计算后再议）；乙方先向甲方支付综合补偿费，按每亩甲方净收入不低于15万元人民币计算；土地出让金按有关部门规定计算，由乙方出资以甲方名义上缴；乙方根据自己需要使用土地，有关报批事项由乙方负责。2001年7月8日，甲方某恩公司（代表双桥农场）与乙方某星公司签订《征地、转让协议书》，主要内容：甲方将其2000年9月与双桥农场签订的合同书转让给乙方，双方就土地征地、转让开发事宜达成协议如下：征地、转让单位为北京市双桥农工商公司，土地为豆各庄牛场3号、4号饲料地，占地面积约420亩，土地使用权为国家划拨，土地使用性质现为工业用地；甲方将上述土地使用权一次性转让给乙方，乙方根据市场需求情况和自身需要使用该宗土地，有关报批改性手续和工作由甲方负责办理，待办理完毕改性后报批规划设计有关工作由乙方负责，自协议签订前，甲方提供给乙方所需的一切相关合法文件和资料，并于2001年底前土地改性工作完毕；乙方向甲方支付土地补偿费，以每亩15万元计算，双方暂按420亩计算，最终可以实际规划测量面积为准。协议签订后，甲方保证双方合作的合法性，即保证双桥农场承认乙方为新的合作单位，甲方在适当时间解决乙方与土地方合作事宜，以保证乙方开发征地的合法性。合同中未就违约责任作出约定。合同签订后，某星公司自2001年7月至2002年5月，陆续向某恩公司支付土地补偿费6300万元，并向规划设计单位支付规划费67.7万元。2003年7月15日，甲方某恩公司与乙方某星公司签订《关于解除2001年7月8日签订“征地转让合作开发协议书”的协议》，主要内容：双方于2001年签订了征地转让合作开发协议书，由于受33号文件的影响，合作开发手续在办理过程中被迫停止。现乙方提出解除该项目的协议书，并要求甲方退还乙方为此项目所支付给甲方的全部费用。由于是因国家政策的调整而造成双方原协议不能再继续进行，属于不可抗力因素，所以双方同意解除原协议书，认定双方互不追诉法律责任，甲方将乙方支付给甲方的全部费用6367.7万元退还乙方，乙方将甲方交给乙方的全部相关土地资料退还给甲方。此协议自签订之日生效，原协议自本协议签订之日起即日终止。该协议未约定甲方退还乙方款项的期限。2004年12月，双方再次签订《关于解除2001年7月8日签订“征地、转让合作开发协议书”的协议》，主要内容：双方同意解除在2001年7月8日签订的征地、转让合作开发协议书；双方互不追诉法律责任，在此基础上达成此新协议书；某恩公司在2004年12月31日前将某星公司支付的全部费用6367.7万元退还给某星公司；某星公司将有关此项目的全部相关土地资料退还某恩公司，同时在豆各庄项目中不再主张任何权利；此协议自签订之日起生效，原征地、转让合作开发协议书即日废止。诉讼中，双方对该协议书签订的具体时间存在争议，某星公司称签订于2004年12月21日，某恩公司称签订于2004年12月1日。双方分别提交了签署时间各如所述但内容相同的协议书原件，并对该协议书的签字过程作出了不同陈述。同年12月21日，某星公司与某恩公司又签订《协议书》，约定：双方一致同意解除签署的豆各庄项目的所有合同、协议。某恩公司收取的6367.7万元（已支付）连同补偿金137万元，在本合同签订当日支付某星公司；无论将来是否发生诉讼，无论法庭判决合同是否有效，6367.7万元连同补偿金137万元不会有任何改变，该数额为双方经过慎重考虑并经协商一致的结果。当日，某恩公司按照《协议书》约定向某星公司支付了全部款项，某星公司向某恩公司退还了有关材料。有关涉诉土地开发的实际报批情况如下：经双桥农场申报，北京市规划委员会于2003年1月24日向双桥农场发出《控规调整通知书》，批准包括涉诉土地在内的67.33公顷土地由工业用地改为居住、公建和市政设施用地。同年3月3日，北京市规划委员会出具《规划意见书》，同意双桥农场进行豆各庄小区项目建设。后经某恩公司据其与双桥农场所签土地转让协议请示，北京市发展计划委员会、北京市建设委员会于2003年3月25日联合作出《关于开发建设豆各庄住宅小区一期工程项目建议书（代可行性研究报告）的批复》：同意某恩公司开发建设豆各庄一期工程。2004年7月、8月，某恩公司又相继被批准开发建设豆各庄住宅小区二期、三期工程。2004年8月，某恩公司分别就豆各庄住宅小区各期工程所用土地与北京市国土资源管理局签订了《北京市国有土地使用权出让合同》，整个小区用地面积共为1100余亩，包括涉诉土地在内。2005年4月11日，某恩公司取得了上述土地的国有土地使用证。
        诉讼中，双方当事人就2003年7月15日所签《关于解除2001年7月8日签订“征地转让合作开发协议书”的协议》的签订过程存在争议。某星公司称：该协议是在某恩公司多次告知其涉诉土地要进入市场进行“招拍挂”，其因此相信项目已经停止的情况下签订的，并且因双方最终未能就某恩公司退款期限达成协议，该协议文本在双方签字后又被当场撕毁以示作废，某恩公司现在提供的合同文本系其事后私自拼接粘贴而成。某恩公司仅认可其现提供的协议文本系被撕毁后拼接粘贴而成，但称撕毁系因误撕，并对某星公司所述其他有关内容不予认可。某星公司为证明某恩公司存在欺诈行为向一审法院申请证人出庭作证，证人姚某（美籍华人）出庭作证称：其系达源公司和某星公司合作的牵线人，后来也通过某星公司王宝军认识某恩公司的石玉庆；其自2003年5月起开始代表某星公司向某恩公司要钱；2004年11月底，石玉庆通知其豆各庄项目已被政府收回进行“招拍挂”，其随后转告了某星公司和大庆达源新型建筑材料有限公司（下称达源公司）；2004年12月21日，王宝军告知其已与某恩公司签订了解除协议。质证中，某恩公司以姚某与本案有利害关系为由对其证言不予认可。
        另查:某星公司在诉讼中提交了富力公司在香港申请上市过程中于2005年6月30日向全球发售的招股章程，其中载明：富力公司于2004年12月11日与某恩公司的原股东签署转让协议，收购了某恩公司的全部股权，总代价人民币9亿元；富力公司于2004年12月前就公司52%的股权支付人民币3亿元，并将于2006年2月前就其余48%股权支付6亿元；富力公司于2005年3月开始开发“富力又一城”项目（即原豆各庄住宅小区项目）。一审法院经审理认为：某星公司与某恩公司所签《征地、转让协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，属有效协议。某星公司依约支付了对价，但某恩公司未按约定在办理完毕土地改性手续后将土地交由某星公司使用，并在适当时间解决某星公司与双桥农场之间的合作事宜，而是以自己的名义继续办理了土地开发报批手续，并在手续办理完毕后以股权转让的形式将涉诉土地使用权转让给富力公司获取巨大收益。由于某恩公司没有向某星公司如实告知真实情况，以致某星公司由于不知情而认为涉诉土地面临“招拍挂”，合同因政策风险无法继续正常履行，而在此错误认识基础上，先后三次作出解除征地、转让协议的意思表示，与某恩公司签订了解除《征地、转让协议书》的协议。某恩公司故意不履行告知义务，是某星公司作出错误意思表示的根本原因，某恩公司的行为构成欺诈，现某星公司请求撤销因欺诈而于2004年12月签订的《关于解除2001年7月8日签订“征地、转让合作开发协议书”的协议》及《协议书》，具有事实及法律依据，法院予以支持。由于该两份协议涵盖了双方于2003年7月15日所签《关于解除2001年7月8日签订“征地转让合作开发协议书”的协议》的内容，因此，该两份协议被撤销意味着双方于2003年7月15日所签《关于解除2001年7月8日签订“征地转让合作开发协议书”的协议》事实上亦同时被撤销。关于解除《征地、转让协议书》的协议被撤销后，某星公司应将依该协议由某恩公司退还的土地补偿费、规划费及另给付的补偿金返还某恩公司，双方并应继续履行《征地、转让协议书》。但根据目前情况，《征地、转让协议书》继续履行缺乏现实基础，故该协议应予解除。由于该协议被解除的后果系由于某恩公司的违约行为所致，故某恩公司应承担违约责任，包括返还某星公司已付土地补偿费、规划费，并赔偿某星公司经济损失。基于上述原因，在某恩公司返还某星公司已付土地补偿费、规划费的基础上，现某星公司应返还某恩公司给付的补偿金137万元，某恩公司应赔偿某星公司因解除《征地、转让协议书》而受到的经济损失。至于某星公司所受经济损失的数额，法院综合考虑某恩公司存在欺诈及其获利情况、涉诉土地办理开发手续过程中客观存在的政策风险等因素酌情确定为3000万元。为便于履行，某恩公司已付的补偿金137万元可视为其应付的损失赔偿金之一部分，不再由某星公司返还。据此，判决：一、撤销北京某星房地产开发有限公司与北京某恩房地产开发有限公司于2004年12月签订的《关于解除2001年7月8日签订“征地、转让合作开发协议书”的协议》及《协议书》；二、解除北京某星房地产开发有限公司与北京某恩房地产开发有限公司签订的《征地、转让协议书》；三、北京某恩房地产开发有限公司于判决生效后15内给付北京某星房地产开发有限公司赔偿金3千万元（其中137万元已给付）；四、驳回北京某星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。
         二审判决：驳回上诉，维持原判。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院认为，合法的民事权益受法律保护。某星公司与某恩公司在平等的基础上签订的《征地、转让协议书》系双方当事人真实意思体现，不违反法律规定，应属有效。在履行上述协议过程中，某星公司依照约定履行了给付土地对价的义务，而某恩公司不仅没有及时为某星公司办理土地转让的相关手续，相反在收取某星公司土地转让费的同时，又以自己的名义继续办理了涉诉土地开发报批手续，并以股权转让的方式将涉诉土地使用权转让给富力公司并获取了巨大利益。由于某恩公司在进行上述活动时，向某星公司隐瞒事实真相，造成了涉诉土地将要面临“招拍挂”，合同因政策风险无法继续履行的假象，使某星公司对事实作出了错误的判断。在此基础上，先后三次作出了解除征地、转让协议的意思表示，与某恩公司签订了解除《征地、转让协议书》的协议。故一审法院依照案件事实以及相关证据，根据某星公司的申请，判决撤销双方于2004年12月签订的《关于解除2001年7月8日签订“征地、转让合作开发协议书”的协议》及《协议书》并无不妥，本院予以维持。由于涉诉的土地已经被某恩公司以转股的形式转让给富力公司并进行了开发建设。故一审法院在撤销上述协议的同时，解除了双方签订的《征地、转让协议》亦符合事实，本院予以维持。关于给付赔偿金的问题。由于某恩公司在履行合同过程中存有欺诈行为，一审法院本着公平原则，在综合考虑各方面因素的情况下，酌情判决某恩公司给付某星公司3000万元赔偿金并无不妥，本院予以维持。由于某星公司毕竟对该地块还没有进行开发建设，故其上诉要求某恩公司按照理想状态获利的情况赔偿其5亿元赔偿金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。某恩公司为了获取更大利益，隐瞒案件事实，并同时获取了高额利益，其坚持不存在欺诈，不同意赔偿某星公司赔偿金的上诉请求，亦缺乏依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。