申请执行人xx信托有限责任公司（以下简称xx信托）因与被执行人三亚xxx有限公司（以下简称三亚xx）签订的在建工程抵押登记主张查封并执行被执行人名下位于三亚市xx镇xx湾旅游区第三期、第四期在建工程及其占用范围内分摊的土地及地上房屋，该范围包括三亚市xx镇xx湾旅游区x项目252号房屋（以下简称涉案房屋）。原告（案外人）因与被执行人三亚xx签订了《商品房认购书》而向兰州中院提出案外人执行异议，被驳回后向该院提出案外人执行异议之诉。

团队在接到此案后，立即进行了综合研判。初看起，这个案子的难点至少四个：

第一，该涉案房屋上已经被设立了在建工程抵押登记，在这种情况下原告（案外人）所形成的买卖合同债权是否能优于该在建工程抵押登记的债权存有疑议；

第二，原告（案外人）与被执行人之间签订了有关涉案房屋的《商品房认购书》，未签订正式的《商品房买卖合同》，买卖合同关系是否成立存在争议；

第三，该涉案房屋并未在查封前交付给买受人，并不完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020 修正)》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条的四款规定。所以买受人(原告)的民事权益是否享有排除强制执行的民事权益依然尚无定论。

第四，本案中，我方当事人是公司，并非个人。所购房产是酒店式公寓。从法律上说，相比较住宅，酒店式公寓不具有优先性。

难点就是切入点。在案例分析过程中，代理律师敏捷地发现了这个案件的漏洞，并给予有力的支撑。

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首先，根据案情，申请执行人xx信托因与被执行人三亚xx地设立了在建工程抵押登记。2019 年9 月11 日，申请执行人（抵押权人、债权人）xx信托因与被执行人（抵押人）三亚xx分别签订编号为2019Zxxx-抵 001、2019Zxxx-抵 002的《在建工程抵押合同》，并分别于2019年9月20日和2021年2月4日，向三亚市自然资源局办理了不动产登记。

在建工程的抵押登记具有一定的过渡性。根据《城市房地产抵押管理办法（2001修正）》第三十四条第二款的规定：以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。

所以，从立法的角度可知，在建工程抵押登记在建筑竣工验收领取产权证书后，抵押权人和抵押人等当事人需重新办理抵押登记。对于未办理抵押登记的涉案房屋，其抵押权人xx 信托的在建工程抵押登记是预抵押登记，属于物权期待权。

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其次，本案难点之二在于买卖合同关系究竟是否成立存在争议。在庭审中，代理律师指出原告（案外人）与被执行人三亚xx签订的《商品房认购书》中已经载明了房屋房号、价款、面积等商品房买卖合同的主要内容，且被执行人（出卖人）三亚xx已经按照约定收受购房款的，该《商品房认购书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性、强制性规定，应当认定为商品房买卖合同，该协议合法有效。同时，作为买受人的原告已经交付了全部购房款，合同义务履行完毕。所以买受人（原告）海南xx与出卖人（第三人、被执行人）三亚xx的买卖合同关系成立，合法有效。

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最后，如上文所说难点之三，涉案房屋并不完全符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该涉案房屋确实并未在法院查封前交付。但是，从法理上说，原告（案外人）是签订该《商品房认购书》的买受人，且已经付清了全部房款，履行了合同义务，虽然尚未取得合同标的物的所有权，但赋予其类似于所有权人的地位，笔者主张案外人（原告）购买该涉案房屋理应享有物权期待权。法院判决中最终采纳了我方观点，认为买受人海南xx对涉案房屋享有物权期待权。

该案在审理过程中提交给了兰州中院审委会审核，综合案件情况，法院审委会支持了我方的观点：申请执行人xx信托因在建工程抵押登记而享有的物权期待权与买受人海南xx因有效认购书产生的物权期待权相比并不更具有优先性，该执行异议成立。兰州中院最后作出判决：海南xx享有排除执行的民事权益，不得执行海南省三亚市xx项目 252 幢房屋。当事人（原告）花费2000多万购买的房产保住了！

案子如此多难点，现有事实证据并不符合足以排除执行的法律规定，但是我们从法理上找路径，加之被告未设立抵押权的漏洞，最终帮客户打赢了官司，维护了客户的合法权益。