李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、某包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        上诉人沈阳新某基房产开发有限公司（以下简称新某基公司）因与被上诉人沈阳某泰房地产开发有限公司（以下简称某泰公司）、原审第三人上海红星美凯龙寰某置业有限公司（以下简称寰某公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2013）辽民一初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新某基公司的委托代理人孟彤、杨明，某泰公司的委托代理人潘公明、崔淑杰，寰某公司的委托代理人刘鹏、肖正熊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
        一审法院审理查明：2008年5月1日某泰公司作为乙方与作为甲方的新某基公司签订了《房地产合作开发协议书》。主要内容如下：第二条、合作内容：甲方以土地作为投入，乙方以资金作为投入，以甲方的名义进行开发，由乙方进行独立的经营、策划、销售、工程管理、物业管理、验收等全过程。第三条、合作期限：乙方完成项目竣工交付以及销售完毕物业交付时双方进行财务结算，合作结束。暂定合作期限三年，届时开发工作未完成，双方顺延合作期限。第四条、甲方责任：1、甲方应保证前期所有房地产开发要件的真实性、合法性；2、甲方应保证本项目除双方认可的债权债务外无其他任何的债权债务，本项目双方认可的债权债务详见本协议附件4，如发生附件4以外的任何债权债务均由甲方负责，与乙方无关；3、甲方应负责办理本项目的前期手续，乙方派专人配合，附件3之前的所有手续涉及的税费均由甲方承担，之后的所有手续涉及的税费均由乙方承担；4、甲方负责除乙方应承担的税费之外的所有财务处理、税费政策、税收结算、财务结算等相关工作；5、甲方负责协调银行等金融机构对涉及本项目的贷款、按揭等金融服务的沟通、落实、实施工作。第五条、乙方责任：1、乙方应该保证项目开发需要的资金及时到位；2、乙方应保证双方约定的甲方利润的支付数量及支付时间的及时性和可靠性；3、除约定的应该支付甲方的开发利润外，其余所有关于开发进度、成本核算，利润结算乙方独立核算，自负盈亏；4、乙方按照实际销售额不超过12%的比例缴纳税务部门规定的预征税款，按照销售实际进度及税务结算期支付该笔税款，除此之外的一切税费均由甲方承担；（此项约定按照该项目竣工销售价7000元／平方米以内计算，当实际销售价格超过7000元／平方米时，超过部分税款均由乙方承担）；5、乙方单独开具财务账户，独立运作项目收支，守法经营，因乙方在开发过程中所发生的法律纠纷由乙方自行解决并承担相应后果，对此发生的连带责任与甲方无关。第六条、甲方权益：1、甲方有权按照双方约定获得本项目的开发利润，具体数额及支付方式如下：①甲方本项目总计按照实际土地面积122669.9平方米计算，按3800元每平方米土地获取前期土地本金投入回收及开发利润回报，总计合计人民币46614.562万元。②支付方式如下：a、本合同签订后10天内，一次性支付甲方人民币8000万元作为首期回报一期款；b、本合同签订后30天内，再支付甲方人民币4000万元作为首期回报二期款；c、3个月内，再支付甲方人民币8000万元作为二期回报；d、6个月内，再支付甲方6614.562万元作为三期回报；e、8个月内（即2008年12月31日前），乙方再支付甲方5000万元作为四期回报；f、余款15000万元为本项目贷款，甲方应承诺贷款期限为自本合同签订后30个月。本贷款的本金及利息均由乙方承担（利息为年利率8%），乙方应及时按照甲方与银行的贷款协议（详见附件5）及时支付利息，到期还付本金。七、乙方权益：1、乙方作为专业房地产公司有权独立进行本项目的全过程运营，独立拥有账户，运作资金，收取销售收入，支付开发费用，自负盈亏；2、乙方在支付完双方约定的税金以及开发成本、甲方权益外，剩余部分作为乙方收益，均归乙方所有。第十一条、违约责任：1、乙方未能及时支付第六条第一款之各阶段的费用责任如下：①超期支付10日内双方协商；②超期支付10日之外30日之内，乙方应该承担滞纳金1‰每日；③超期支付超过30日，但低于60日内，滞纳金自30日起按照2‰每日计算；④超期支付超过60日，甲方有权解除合同。2、甲方对本项目前期开发要件负有真实性、合法性责任，发生问题甲方负有违约责任，乙方可暂停工作并书面通知甲方，违约金按乙方已支付费用的2‰每日计算，直至甲方将上述工作真实有效合法完成。3、甲方除双方已约定的债务（15000万元银行贷款）外，如另有涉及本项目的债务应据实通报乙方，并在未征得乙方同意下不得新增债务，否则视为违约，乙方对双方约定的债务外不承担任何额外的经济、法律责任，如由此造成乙方损失应由甲方全部承担。第十二条、未尽事宜双方另拟补充协议，双方往来的经双方签署的文件、纪要、信函均视为本协议的补充文件，与本合同冲突的以日期较新的为准，补充协议与文件与本协议具有同等法律效力。合同签订后，某泰公司于2008年5月10日分三次合计给付新某基公司8000万元，2008年6月5日给付4000万元，2008年8月11日给付3000万元，2008年8月13日给付4000万元，2008年9月11日给付10万元，合计给付1.901亿元。新某基公司没有按照一审法院的要求说明上述款项的用途。
        一审法院另查明，某泰公司的法定代表人蔡九某和新某基公司的法定代表人贾斌于2011年8月16日往来短信内容为：“蔡九某：贾总，我们这也挺不住了，你能否先给我解决3000万元，急需。”2011年8月17日往来短信内容为：“蔡九某：贾总，咱们要尽快签订还款协议，分2—3个月还都行。”2011年12月31日的短信内容为：“贾总，今天能否先给我500万元，浦发银行帐号71×××39。”2011年12月31日深圳市盛世万象投资管理有限公司（法定代表人系贾斌）向某泰公司账户71×××39打款300万元。2013年2月7日新某基公司向某泰公司账户打款500万元。新某基公司并未否认给付某泰公司上述款项，就给付的因由，某泰公司主张要么给地，不给地返款。新某基公司没有按一审法院要求说明给付理由。在审理本案中，新某基公司称，案涉土地已以股权转让的方式与第三人寰某公司合作开发。为查清合作开发的具体时间，法院要求新某基公司提供合作开发的具体证据，该公司没有提供。为证明某泰公司同意解除合同、愿意承担违约责任，新某基公司向一审法院提供了2008年11月18日《致沈阳新某基房产开发有限公司商榷函》、2009年10月7日《关于浑南E18地块合作开发的商榷函》、2009年10月12日《关于“浑南E18地块合作开发的商榷函”的复函》、2009年11月26日《商榷函》。经审查，上述函件均为复印件，其中第二份、第四份函均无某泰公司盖章，也无法定代表人签字。某泰公司对上述函件不予认可。上述函件中还体现出其他函件，一审法院要求新某基公司提供，新某基公司没有提供。
        一审法院又查明，2014年1月15日新某基公司和某泰公司签订《借款合同》，新某基公司借款给某泰公司3000万元，借款用途为资金周转，借款利率为月1.5%。某泰公司一审诉称：《房地产合作开发协议书》签订后，新某基公司未向某泰公司交付土地及相关手续，某泰公司向新某基公司给付的1.901亿元，其中9750万元是某泰公司向他人支付5250万元利息所取得的借款。新某基公司的违约行为导致某泰公司既无法进行约定的房地产开发获取收益，又要支付巨额利息，给某泰公司造成巨额经济损失，而新某基公司用收取的1.901亿元款项进行投资获取收益，参照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第44条的规定，新某基公司应从某泰公司给付其相应款项之日起，按照银行同期贷款利息的四倍赔偿某泰公司损失。请求：1.判令双方继续履行《房地产合作开发协议书》；2.判令新某基公司赔偿某泰公司经济损失5250万元及从某泰公司给付新某基公司相应款项之日起，按照银行同期贷款利息的四倍赔偿某泰公司损失；3.判令新某基公司承担本案一切诉讼费用。
        新某基公司一审辩称：某泰公司没有按照约定给付款项，违约在先，根据双方合同约定，某泰公司迟延付款60日后，新某基公司有权解除合同；不同意支付5250万元及四倍利息损失；借款系某泰公司法定代表人个人借款，与某泰公司无关，而且资金流向不明，退一步讲即使给了新某基公司，也是某泰公司履行合同的行为。寰某公司一审述称：案涉合同不能继续履行，或者无效，或者解除，寰某公司不应当被列为第三人；寰某公司与某泰公司和新某基公司争议的事实没有关系，本案的开发商就是新某基公司，与寰某公司没有利益分配关系。新某基公司一审反诉称：《房地产合作开发协议书》签订后，新某基公司按约履行合同，将案涉土地及相关土地使用权证交给某泰公司。在合同履行过程中，由于某泰公司的开发资金不能完全到位，使项目开发无法进行。某泰公司曾多次向新某基公司请求延长合作期限，对于不能按期给付的款项，按照双方协议约定支付滞纳金。从双方签订合同的2008年到2014年，已经将近七年，某泰公司既不开发土地，也不支付应当给付新某基公司的约定款项，新某基公司每年还要为其缴纳各种土地税款和银行贷款利息，给新某基公司的资金运转带来了巨大压力。请求：1.判令解除双方签订的《房地产合作开发协议书》；2.判令某泰公司返还新某基公司为其垫付的土地税8678225.6元；3.判令某泰公司返还新某基公司为其垫付的银行贷款利息7200万元；4.判令某泰公司给付新某基公司违约金10091600元；5.判令某泰公司给付新某基公司赔偿金57227000元；6.本诉、反诉案件受理费由某泰公司承担。某泰公司一审辩称：一、新某基公司反诉请求解除合同没有事实依据和法律依据，将会使某泰公司的损失扩大，不应得到支持。新某基公司至今未将土地及相关土地使用权证书交给某泰公司，其行为已经构成违约，无权依据协议约定要求解除合同。如果合同解除，作为守约方的某泰公司，将面临双重巨额经济损失。二、土地由新某基公司自己开发，新某基公司没有任何损失只有收益，其要求某泰公司承担违约金、赔偿金没有事实和法律依据。新某基公司一直占用该土地，土地使用费等应由实际占用土地方承担。至于新某基公司主张的贷款利息，其未将《贷款合同》提供给某泰公司，也未向法庭提供其所述贷款事宜是否存在的证据，更何况即使存在贷款，也是由新某基公司使用，要求某泰公司承担贷款利息是无稽之谈。三、新某基公司一直占用并使用某泰公司资金在上海进行投资获取利润，参照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第44条的规定，如违约方所获利润无法确定的，应按照银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失，因此，新某基公司应按照银行同类贷款利率的四倍赔偿某泰公司损失。综上所述，《房地产合作开发协议书》应继续履行，新某基公司应赔偿其不交付土地及占用资金等违约行为给某泰公司造成的经济损失。寰某公司一审述称：反诉与寰某公司没有关系，寰某公司不作答辩。
        一审法院认为，本案的焦点是：双方签订的《房地产合作开发协议书》的性质、效力以及应否解除问题；违约责任的认定以及责任承担问题。
        关于案涉《房地产合作开发协议书》的性质、效力及应否继续履行问题。《房地产合作开发协议书》第五条第2项约定乙方应保证甲方利润的支付数量、时间的及时性和可靠性；第五条第3项约定除应该支付甲方的开发利润外，其余所有关于开发进度、成本核算，利润结算乙方独立核算，自负盈亏；合作协议第六条详细约定了甲方收取开发利润的具体数额、支付时间以及支付方式。协议第七条又约定，乙方独立经营，自负盈亏。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释2005-5号）第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”从上述协议约定内容看，新某基公司不承担任何经营风险，只收取固定利益。故依照上述《解释》之规定，案涉《房地产合作开发协议书》系名为合作开发，实为土地使用权转让。上述协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。新某基公司已经将案涉土地与寰某公司联合开发，继续履行已不现实，故双方签订的《房地产合作开发协议书》应予以解除。某泰公司请求继续履行，不予支持。关于违约责任的认定及责任承担问题。按照双方协议第六条约定，某泰公司应在2008年12月31日前向新某基公司支付协议约定的回报。对未按协议约定支付的部分，某泰公司构成违约。双方协议第十一条约定，超期支付超过60日，新某基公司有权解除合同。但新某基公司并没有行使协议约定的解除权。2011年8月16日、17日、12月31日，在某泰公司法定代表人蔡九某以短信方式向新某基公司法定代表人贾斌明确表示急需用款，应当尽快签订还款协议的情况下，新某基公司在给付某泰公司800万元之后，既未签订还款协议，也未行使合同解除权。另，双方签订的协议中虽然没有约定新某基公司何时将土地及土地使用权证交付给某泰公司，但新某基公司在反诉状当中却提出已将案涉土地和土地使用权证交给某泰公司，可见上述交付系新某基公司履行双方协议的义务，但该公司并未履行上述义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”由上，新某基公司既没有履行交付土地和土地使用权证的义务，也没有在某泰公司逾期付款已达到协议约定的解除条件下行使解除权或积极磋商促成合同的履行，以防止损失扩大，反而却在没有告知某泰公司的情况下，将案涉土地与第三人合作，其行为构成根本违约。
        新某基公司向一审法院提供的四份双方往来函件，因自身存在瑕疵，又系复印件，函件中所涉的其他函件新某基公司也未提供，某泰公司也不予认可，故作为证据，一审法院不予采信。新某基公司以此为依据主张某泰公司应承担违约责任，不予支持。根据某泰公司、新某基公司本诉与反诉主张及请求，在案涉土地搁置期间，已实际发生的损失是土地税。对此，双方应该依据过错程度分担。依前所述，就土地的闲置，因新某基公司根本违约，故应当承担主要责任。从本案情况看，某泰公司应当承担的土地税应以100万元为宜，余者由新某基公司承担。依据双方签订的协议，某泰公司只有在取得案涉土地的情况下，方能按协议约定支付全部对价，并承担逾期支付的违约责任。现案涉土地新某基公司已与他方合作，这种根本违约的行为导致某泰公司无法通过开发项目而获取利益，于此情形，某泰公司若依协议约定支付违约金、赔偿金，将导致双方利益明显失衡，有违公平原则。而且一审法院对实际发生的土地税损失已给予了考虑，故新某基公司向某泰公司主张的违约金、赔偿金，不予支持。新某基公司主张的银行贷款利息，其没有提供发生的依据。纵观本案全部事实，案涉土地闲置期间，发生的实际损失仅为土地税，一审法院根据双方的违约程度作了划分。如果存在土地因怠于开发而发生的损失，新某基公司亦应承担主要责任，而且该公司并未就此提出主张。就某泰公司而言，由于新某基公司将案涉土地与寰某公司合作开发，又拒不返还某泰公司支付的款项，其根本违约行为，不仅使某泰公司丧失了因开发可能获取的利益，而且其已付资金被新某基公司无偿占用，因此，新某基公司应将收取某泰公司的款项返还某泰公司，并赔偿某泰公司的损失。考虑现行融资市场的实际情况及法律的认可限度，以及双方在此期间借款约定的利率，结合本案全部事实，损失的计算方式为新某基公司收取某泰公司每一笔款项之日至返还之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计付。某泰公司主张赔偿5250万元损失，一审法院不予支持。
        综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十九条第一款、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除沈阳某泰房地产开发有限公司与沈阳新某基房产开发有限公司于2008年5月1日签订的《房地产合作开发协议书》；二、沈阳新某基房产开发有限公司于判决生效后15日内给付沈阳某泰房地产开发有限公司本金1.901亿元；三、沈阳新某基房产开发有限公司于判决生效后15日内给付沈阳某泰房地产开发有限公司本金1.901亿元的利息（以本金8000万元为基数，从2008年5月10日起至给付之日止；以本金4000万元为基数，从2008年6月5日起至给付之日止；以本金3000万元为基数，从2008年8月11日起至给付之日止；以本金4000万元为基数，从2008年8月13日起至给付之日止；以本金10万元为基数，从2008年9月11日起至给付之日止；均按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；四、沈阳某泰房地产开发有限公司于判决生效后15日内给付沈阳新某基房产开发有限公司已付的土地税100万元；五、驳回沈阳某泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求；六、驳回沈阳新某基房产开发有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费120万元，反诉费390892.06元，保全费5000元，由沈阳新某基房产开发有限公司负担1590892.06元，沈阳某泰房地产开发有限公司负担5000元。
         新某基公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决第二、三、四、六项；改判支持新某基公司的反诉请求；由某泰公司承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审法院关于“新某基公司没有履行交付土地义务”、其行为“构成根本违约”、并承担“主要违约责任”的认定没有事实依据。双方根本没有对交易的涉案土地如何交接进行过任何约定，因此不存在新某基公司因未交付土地而发生的违约事实；双方已经实际完成了所谓的“土地交付”手续；“构成根本违约”的主要责任方应为某泰公司。截止目前，某泰公司没有在约定的开发期限内按照约定办理并承担“附件3之后的所有手续及税费”，更没有进行过任何形式的施工行为；没有向新某基公司支付约定款项，也没有足以履约的开发资金。在履行协议过程中，也不存在新某基公司未按照约定、阻碍某泰公司进行开发的相关事实。新某基公司于2014年10月开始对涉案土地进行开发，是基于以下相关事实进行：1.在2008年5月至2011年5月约定开发期限内，某泰公司拒绝按约开发涉案土地，并拒绝按约支付协议价款；2.某泰公司于2014年1月向法院提起了确认合同无效之诉，即某泰公司已经确认不再继续开发涉案土地。另外，涉案土地的开发主体为新某基公司，寰某公司仅是新某基公司委托的项目管理人。二、一审法院关于“新某基公司应按中国人民银行同期贷款利率四倍计付利息”的认定与判决既没有约定事实依据，也没有法律规定的支持。一审法院关于“按照银行贷款利率四倍计付利息”符合“法律的认可限度”的说法是对于法律及相关司法解释的歪曲，新某基公司向某泰公司退还款项的利息应依法按照“银行同期贷款利率”计付；一审法院关于“按照银行贷款利率四倍计付利息”符合“现行融资市场的实际情况”的说法有违我国现行金融市场管理法规；一审法院关于“按照银行贷款利率四倍计付利息”符合“双方借款约定的利率”的说法是没有证据证明的人为捏造。三、一审法院存在程序违法的诸多问题。某泰公司的第二项诉求应被认定为“财产性诉讼请求”，某泰公司应当计算出具体赔偿金额，然后就该金额预交案件受理费。但某泰公司在其诉求中有具体赔偿金额的损失赔偿诉求仅为5250万元，而其他财产性诉求既没有具体索赔金额，也并未向法院预交案件受理费，一审法院擅自“代替”某泰公司增加并免费支持了超过某泰公司诉讼请求3亿多元的诉讼标的金额。另外，一审法院超标的查封程序违法。一审法院查封冻结了新某基公司价值超过4.29亿元的相关房产，远超诉讼标的额5倍之多，却接受了某泰公司提供的评估价值仅为2.2亿元的土地作为诉讼保全担保物，而且该担保土地的真实价值仅为一千余万元。新某基公司曾于2015年3月13日依法提交了《复议申请书》，要求一审法院解除超出诉讼标的金额的被查封财产，一审法院并未依法对于新某基公司的复议申请作出回复性裁定。四、一审法院驳回新某基公司的反诉请求错误。某泰公司作为本案主要违约责任方理应承担相应的违约责任。根据《房地产合作开发协议书》第四条第3项的约定，附件3（《建设用地规划许可证》）之后所有手续涉及的税费均由某泰公司承担，但履行中，该项费用由新某基公司承担及垫付。一审法院仅判决某泰公司承担100万元的土地税不当。某泰公司拒绝向新某基公司支付约定价款，拒绝对涉案土地实施开发，构成根本性违约。根据《房地产合作开发协议书》的约定，新某基公司关于某泰公司应给付违约金10091600元、赔偿金57227000元的反诉请求应予支持。某泰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。交付土地及相关手续是新某基公司的基本合同义务，新某基公司收到某泰公司支付的1.901亿元后，没有将土地及相关手续交付给某泰公司，而是另行与第三人合作开发，一审认定“新某基公司没有履行土地交付义务，构成违约，并承担主要违约责任”正确。新某基公司的违约行为，导致某泰公司既无法获取开发利益，又要支付向他人的借款利息，且某泰公司自己名下的土地也因资金短缺不能开发而无法获得相应的开发利润，由此导致某泰公司多方面巨额经济损失。相反，新某基公司一方面利用某泰公司支付的1.901亿元进行投资获利，另一方面又坐享土地增值的巨额利益，最终以巨额增值的涉案土地与第三人合作开发，新某基公司获得的这几项利润已经远远超出一审判决其“按银行同期贷款利率四倍给付利息”的数额，一审判决数额不足以保护某泰公司的实际损失。参照最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第44条规定“如违约方所获利润无法确定的，应按照银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失”，一审判决“按银行同期贷款利率四倍给付利息”正确。新某基公司在一审中提出的反诉请求，既没有事实依据，也没有法律依据，一审驳回其反诉请求正确。土地使用费应由土地实际使用方承担；在新某基公司首先违约，且没有任何损失只有收益的情况下，要求某泰公司给付其违约金、赔偿金，没有任何依据。四、一审审理程序合法。新某基公司主张的法院代替某泰公司增加、支持了某泰公司诉求中赔偿损失金额不存在，新某基公司主张的超标的查封不是案件审理程序问题。寰某公司述称，一审在认定新某基公司与寰某公司之间的关系上错误，寰某公司与本案无关，只是接受委托进行管理。本案将寰某公司作为第三人，且认定新某基公司与寰某公司进行合作开发涉案土地项目不正确。
        本院经审理查明，某泰公司在原民事起诉状中，自认新某基公司已分别返还投资款300万元、500万元，共计800万元，剩余18210万元未予返还。一审法院组织证据交换时，某泰公司提交浦发银行贷记通知两张，以证明经某泰公司催要，新某基公司两次还款800万元，剩余18210万元至今未还。
        另查明，在新某基公司提交的2009年10月12日《关于“浑南E18地块合作开发的商榷函”的复函》中，新某基公司表示其分别于2008年10月28日、2009年1月19日两次发出结算函提示某泰公司交付协议约定应付款项，但无结果，并表示某泰公司应当支付的违约滞纳金合计9418万元，希望双方进一步商谈，愉快的解决有关合作事宜。
        又查明，二审中，新某基公司提交其与寰某公司于2014年9月签订的《项目咨询管理服务合同》一份，委托方为新某基公司（甲方），受托方为寰某公司（乙方），约定甲方委托乙方全面负责案涉土地项目开发建设的管理工作，并向乙方支付委托管理服务费用。经质证，某泰公司称该份证据不是新证据，且证据内容与一审两方所述是以股权形式合作开发相矛盾，两方合作开发的真实情况不能以该证据认定。寰某公司对该份证据的真实性、关联性没有异议，称该合同已被其他委托管理合同所取代，现已不再有效；寰某公司与新某基公司之间不存在股权合作关系，也不存在任何形式的房地产合作开发关系及与之相关的利益分配关系，寰某公司与本案处理结果无利害关系。二审中，新某基公司另提供借款合同一宗，拟证明新某基公司按照合同约定支付了1.2亿元的贷款利息6000多万元，该款应由某泰公司承担。某泰公司认为该宗证据不属新证据，且无法证明与本项目的关联性，贷款数额也不相符。本院审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
        二审判决：一、维持辽宁省高级人民法院（2013）辽民一初字第00022号民事判决主文第一项、第四项、第五项、第六项；二、变更辽宁省高级人民法院（2013）辽民一初字第00022号民事判决主文第二项为：沈阳新某基房产开发有限公司于本判决生效后15日内给付沈阳某泰房地产开发有限公司本金18210万元；三、变更辽宁省高级人民法院（2013）辽民一初字第00022号民事判决主文第三项为：沈阳新某基房产开发有限公司于本判决生效后15日内给付沈阳某泰房地产开发有限公司相应本金利息（按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率，以本金300万元为基数，从2008年5月10日起计付至2011年12月31日；以本金500万元为基数，从2008年5月10日起计付至2013年2月7日；以本金7200万元为基数，从2008年5月10日起计付至给付之日止；以本金4000万元为基数，从2008年6月5日起计付至给付之日止；以本金3000万元为基数，从2008年8月11日起计付至给付之日止；以本金4000万元为基数，从2008年8月13日起计付至给付之日止；以本金10万元为基数，从2008年9月11日起计付至给付之日止）。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        本院认为，根据新某基公司的上诉请求与某泰公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、在合同履行过程中，违约方的认定问题；二、违约责任的承担问题；三、一审程序是否违法问题。一、关于在合同履行过程中，违约方的认定问题。双方签订的《房地产合作开发协议书》约定，某泰公司应于2008年12月31日前支付新某基公司31614.562万元作为前期土地本金投入回收及开发利润回报，并约定了超期支付的违约责任。在合同履行中，某泰公司于2008年9月11日前累计支付新某基公司1.901亿元，未再支付下余款项，由于某泰公司未依约履行付款义务，应认定其行为违约。《房地产合作开发协议书》中约定，超期支付超过60日，新某基公司有权解除合同。某泰公司至2008年9月11日即未再支付任何款项，但在新某基公司提交的其于2009年10月12日作出的复函中，仍然表示某泰公司应当支付的违约滞纳金合计9418万元，希望双方进一步商谈，愉快的解决有关合作事宜，即新某基公司对其权利的救济途径选择是要求某泰公司支付违约滞纳金而非解除合同。直至新某基公司与寰某公司签订合同，对涉案土地进行开发，新某基公司也未明确向某泰公司作出解除《房地产合作开发协议书》的意思表示。故新某基公司在《房地产合作开发协议书》未经双方当事人协议解除的情况下，自行开发案涉土地，亦构成违约。综合上述情况，某泰公司违约在先，新某基公司违约在后，双方的违约行为最终导致合同目的不能实现。至于新某基公司与寰某公司之间是合作开发关系还是委托管理关系，与本案无关，本院不予评判。
         因涉案土地已经开发，案涉《房地产合作开发协议书》实际履行不能，合同目的已无实现可能，在此情况下，一审法院判决该协议予以解除，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依照该规定，《房地产合作开发协议书》解除后，新某基公司收取某泰公司已经交付的款项，应予返还。虽然某泰公司在其一审起诉时未提出返还投资款的诉讼请求，但在案涉协议应予解除的前提下，返还已付投资款是该协议解除后的法律后果，也是对付款方某泰公司权利的基本保障。一审法院在认定案涉合同应当解除的情况下，判决新某基公司返还已收取的投资款，于法有据，亦符合诉讼经济的原则。由于新某基公司于2011年12月31日、2013年2月7日分别返还投资款300万元、500万元共计800万元，某泰公司在其原民事起诉状中及一审证据交换时对该还款数额亦予以确认，故该800万元应从新某基公司应返还数额中予以扣除。一审法院对应返还的投资款数额认定有误，本院予以纠正。新某基公司还应返还某泰公司本金18210万元。二、关于违约责任的承担问题。在案涉协议应予解除且合同目的不能实现的情况下，新某基公司占用某泰公司的资金并由此而给某泰公司造成的利息损失应予赔偿。在本案诉讼中，某泰公司虽主张新某基公司按照银行同期贷款利率的四倍赔偿其利息损失，但其据以提出该项诉讼请求的依据即《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》仅适用于《中华人民共和国城市房地产管理法》施行前发生的房地产开发经营纠纷，并不适用于本案，且本案纠纷名为房地产合作开发，实为土地使用权转让，亦缺乏参照基础。在当事人无明确约定之情形下，资金占用的利息损失，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算为宜。一审法院以中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付利息损失，缺乏法律及合同依据，本院予以纠正。由于新某基公司已经偿还了800万元，该800万元偿还后的利息损失不再予以计算。某泰公司在本案诉讼中提出的诉讼请求是以继续履行合作协议为前提，本院前述由新某基公司向某泰公司返还18210万元及支付相应利息的认定，是在合作协议解除的情况下，依法对某泰公司利益的保护。由于一审法院在审理过程中，未就合作协议解除的情况下某泰公司是否变更诉讼请求进行释明，本院二审中双方亦无法对本案诉讼达成和解，本案亦不属于依法应当发回重审的情形，因此，如果某泰公司认为在合作协议解除后，其还有除返还18210万元及相应利息之外的请求，可另行主张。
        新某基公司虽然要求某泰公司返还垫付土地税8678225.6元，但因土地税是房地产开发商应当向国家缴纳的法定费用，是房地产开发商的法定义务，新某基公司作为案涉房地产项目的实际开发商应当负担此项义务。在案涉合作开发协议的履行过程中，因某泰公司未按约及时履行开发义务，由此造成此项费用有所增加，考虑到双方均有违约行为，故对该损失应当按照过错程度予以分担。新某基公司作为土地利益的享有方，应当承担主要义务。一审判决在综合考虑上述因素的情况下，判定某泰公司承担100万元的土地税，衡量适当。在新某基公司已经享有案涉土地开发利益的情况下，其要求某泰公司承担该土地税全部费用的上诉请求本院不予支持。
        新某基公司虽然要求某泰公司给付违约金10091600元及赔偿金57227000元，但因涉案土地一直在新某基公司名下，实际亦由新某基公司开发，即土地收益一直由新某基公司享有，且自2008年以来，土地使用权的收益大幅升值，其升值收益亦由新某基公司实际享有，某泰公司不能从中获取任何利益。合同解除后，新某基公司不能再要求某泰公司承担在合同正常履行情况下应负的赔偿责任。故对新某基公司的该项上诉请求，本院不予支持。
         至于新某基公司要求某泰公司返还垫付银行贷款利息7200万元的请求，如前所述，某泰公司承担银行贷款利息的前提是合同可以正常履行，某泰公司可以从中获得收益，但实际合同已经履行不能，银行贷款由新某基公司实际使用，且即使某泰公司承担了银行贷款利息，对于该部分增加的利息，在合同解除之情形下，新某基公司仍然要予以返还，故对新某基公司的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于一审程序是否违法问题。某泰公司一审的诉讼请求包括“从某泰公司给付新某基公司相应款项之日起，按照银行同期贷款利息的四倍赔偿某泰公司损失”，该诉讼请求对于利息的计算标准具体、明确。在某泰公司全额预交法院核定的案件受理费后，法院应当对某泰公司的全部诉讼请求进行审理。故一审法院并未变相增加某泰公司的诉讼请求数额。此外，一审法院的财产保全裁定是否适当，亦不属于本院二审应当审理的诉讼程序性问题。新某基公司对于程序异议的上诉理由不能成立。