李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、某包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        鑫某达公司向黑龙江省高级人民法院起诉称：该公司法定代表人张某峰与于某波签订关于合作开发讷河市翠某名苑工程项目协议书，约定以该公司的名义进行开发。2014年6月，项目尚未完工，于某波提出终止合作、退出项目。截止2014年11月，于某波已累计占用项目资金1亿元，鉴于于某波已明确提出终止合作、退出项目，不再承担项目风某，双方之间合作开发房地产项目的信任关系已经不复存在，该合作开发协议书已无继续履行的必要。请求判令：一、于某波返还占用翠某名苑项目资金1亿元；二、对翠某名苑房地产项目进行清算；三、诉讼费用由于某波承担。
        于某波答辩称：鑫某达公司不是适格原告，本案是张某峰、于某波、周军、王春发四人的合伙关系纠纷，鑫某达公司主张清算合伙关系主体不适格。2014年6月15日各合伙人已经签订了解除合伙协议，诉争项目由张某峰一人独自管理，鑫某达公司要求解除合伙协议的诉请已无必要。诉争项目全部资金由张某峰控制，于某波等人只是收到项目利润款和投资款9090万元，并未占有诉争项目款项。四合伙人已于2014年3月8日委托齐齐哈尔信达某计师事务所有限公司（以下简称信达某计师事务所）对案涉项目进行了内部审计，依据审计结果对诉争项目进行结算并签署了结算清单，鑫某达公司请求重新清算无法律依据。
       黑龙江省高级人民法院经审理查明：2010年1月2日，甲方张某峰与乙方于某波、周军、王春发签订《协议书》，协议约定：第一条、甲、乙双方共同出资6210万元，共同开发讷河市人和广场翠某名苑工程项目。第二条、双方共同出资比例：乙方出资人民币4000万元，其中于某波投资人民币3000万元，持40%股份；王春发投资人民币500万元，持10%股份；周军投资人民币500万元，占投资10%。余下的投资份额由甲方承担，甲方持40%股份。第三条、利润分成：甲、乙双方按各自所持股份，承担风某，分享利润。第四条、甲方权利义务：1.甲方以泰来县鑫某达房地产开发有限公司的名义，选派具有相关资质的管理人员，施工人员组织工程的审批、施工、竣工验收。第六条、结算方式：工程各项工作完成后，双方依据财务账目、工程预决算书内业资料进行结算，如有异议，由乙方选择某计师事务所进行财务审计，并依据审计结果确定各自的利润。甲方张某峰与乙方代理人于某波在该协议上签字。协议签订后，于某波、周军、王春发依约履行了交付投资款的义务，项目交由张某峰以鑫某达公司的名义进行开发建设。至鑫某达公司起诉时，大部分项目工程已经完工并进行销售。2014年1月7日，张某峰给于某波及周军、王春发三人分别出具一张5000万元、二张1500万元的利润欠据，但未履行。此后，于某波与周军、王春发及张某峰共同委托信达某计师事务所对诉争项目进行审计。审计结论为：股东认缴股本金情况，于某波投入3000万元，张某峰投入1900万元，周军、王春发各投入500万元。截止2013年12月31日，建设成本为322389611.80元，可实现利润22000万元。同年6月15日，张某峰、于某波、周军、王春发及张某峰的某计人员共同签订了《讷河市翠某名苑项目结算单》，该结算单记载：项目总收入为65000万元，支出合计44460万元，利润22000万元。同时，张某峰、于某波、周军、王春发四人又签订了《关于讷河市翠某名苑项目股东某议决议的说明》、《讷河翠某名苑地产开发项目股东某议决议》。同日，张某峰重新给于某波、周军、王春发三人分别出具三张金额为6924万元、1982万元、1972万元的欠条。2014年9月至10月，鑫某达公司委托北京某华某计师事务所对翠某名苑项目进行专项审计并出具审计报告，结论为：总成本349975469.67元。
        黑龙江省高级人民法院审理认为，张某峰与于某波、周军、王春发签订的《协议书》系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效。该协议主体为张某峰、于某波、周军、王春发四个自然人，鑫某达公司未在该协议中加盖公章。协议约定了张某峰、于某波、周军、王春发四人的出资份额、持股比例以及按所持股份承担风某、分享利润，以上内容均不涉及鑫某达公司。四人已依约履行投资义务，并于2014年6月15日对诉争项目进行了清算，当日签署的结算单及某议决议等文件主体亦无鑫某达公司。该协议书第四条约定，张某峰以鑫某达公司名义办理工程的审批手续，组织施工和验收。北京某华某计师事务所审计报告记载诉争项目投资人为案涉的四人，四人间的资金往来及项目的销售收入、土地出让金的支付大部分出自张某峰个人账户而非鑫某达公司账户。张某峰在本案一审庭审中亦陈述诉争工程系挂靠鑫某达公司名下，以该公司的名义搞开发。综上，应当认定翠某名苑项目系实际由张某峰、于某波、周军、王春发四人开发，虽然诉争项目开发及建设审批相关手续登记在鑫某达公司名下，但该公司仅系该项目的挂靠单位，与四人之间无合作开发的意思表示，非诉争项目的实际开发主体，亦无合同权利义务关系。鑫某达公司依据张某峰、于某波、周军、王春发四人的协议主张合作关系及清算、返还占用款项没有事实和法律依据。鑫某达公司诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，判决驳回鑫某达公司的诉讼请求。案件受理费541800元，由鑫某达公司承担。
         鑫某达公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销黑龙江省高级人民法院（2015）黑民初字第18号民事判决；确定《协议书》无效；判令被上诉人于某波向上诉人返还款项9090万元；诉讼费用由于某波承担。主要事实和理由：一、一审判决认定案涉《协议书》为合伙协议，并认定协议有效，属认定事实及适用法律错误。1.协议书约定条款构成自然人之间合作开发房地产的合同关系，但自然人不具备开发资质，自然人以借用资质、挂靠方式从事房地产开发，违反了《城市房地产管理法》及相关法律法规的规定，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条第二款的规定，该《协议书》应认定为无效。2.《协议书》不符合法律关于合伙协议的规定，协议各方之间不属于合伙关系。根据法律规定，认定当事人之间成立合伙关系应具有成立合伙的意思表示及从事经营活动的事实。本案中，当事人之间不存在合伙的意思表示，且不存在主体合伙经营及共同劳动的情况。因此，协议书不属于合伙协议，协议书主体之间不存在合伙关系。3.从履行行为看，被上诉人只提供资金及获取收益、不承担项目风某，双方的权利义务应按照借款关系认定及处理。二、一审判决认定翠某名苑项目实际由张某峰、于某波及周军、王春发共同开发，上诉人不是实际开发主体，该事实认定及适用法律错误。一审过程中，上诉人已向法庭举示了翠某名苑项目的发改委批复、用地许可证、国有土地使用权证、房地产项目开发许可证等资质证照，证实上诉人为翠某名苑项目的开发主体。张某峰、于某波均为自然人，不具备房地产开发资质，并非开发主体。三、一审判决认定上诉人“基于协议书主张返还款项没有事实及法律依据”错误，一审法院未依法履行释明义务，违反法定程序。1.上诉人在一审中明确表示，上诉人是基于其与被上诉人之间不存在任何合同关系或其他法律关系，但被上诉人在没有法律依据与事实依据的基础上，从上诉人处取得及占有了项目资金，因此请求被上诉人返还占用款项，而并非基于协议书主张返还款项。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人主张法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审庭审期间，法院未履行释明义务，违反法定程序。四、一审判决错误采信证据，违反法律规定。一审庭审中，被上诉人向法庭举示了信达某计师事务所出具的审计报告，该审计报告未写明委托主体，且审计报告落款日期为2014年7月6日，被上诉人主张各方签署的结算单、股东某决议的说明等文件均是依据审计结论确定的金额，但该结算单及股东某决议说明形成时间分别为2014年6月13日及6月15日，早于审计报告落款时间，也就是说签署结算单时审计报告尚未形成，审计报告是事后形成的。且该审计报告后面附的某计师事务所营业执照颁发日期为2015年2月12日，晚于审计报告落款日期半年之久，不具有真实性和客观性，不应予以采信。五、一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。被上诉人在法庭调查过程中已经确认其从上诉人处累计取得资金9090万元，上诉人也向法庭举示了相关资金划付凭证，该金额应予确认。上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系或其他法律关系，但被上诉人却从上诉人处取得及占有了项目资金，该资金占有没有法律依据与事实依据，应予返还。
        于某波辩称：一、案涉协议应为合法有效的合伙协议，上诉人并非案涉项目的实际开发主体，一审法院对此认定正确，应予维持。首先，本案实质是因四人合伙纠纷引起，上诉人鑫某达公司作为自然人独资公司，由张某峰担任法定代表人，100%控股和实际控制，二者人格混同，利益一体。案涉协议由四人签订，约定四人共同出资，开发案涉项目，按投资比例分担风某，分享利润，并由张某峰负责借用鑫某达公司的名义和资质进行开发，在项目接近尾声时，共同委托进行审计，并对项目进行结算，经四人决议确认了各自利润分配及合伙解除事项。其次，本案符合个人合伙的法律特征，不损害国家、社某公共利益，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应合法有效。二、上诉人提出的确认《协议书》无效，系二审新增加的诉讼请求，一审时并未提及，依法应当另行起诉。根据合同相对性原则，上诉人并非案涉协议的签订主体，其无权主张协议书无效。三、上诉人请求返还的款项9090万元，系于某波从张某峰处合法取得的利润分配，不存在非法侵占项目资金的事实。项目的实际开发主体是四个合伙人，项目资金款就应该属于四个合伙人所有，与上诉人无关，现上诉人要求返还，于法无据。根据一审查明的事实及审计结果，诉争款项均是于某波从张某峰处合法取得的利润分配款，大部分款项是从张某峰个人账户汇出，并非是由鑫某达公司支付，且其中2000万元是清算解除合伙后，张某峰根据欠条偿还的个人债务。因此，上诉人称案涉9090万元是于某波强行索要，非法侵占，完全不符合事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第三人张某峰述称：同意上诉人的上诉意见。本院二审期间，鑫某达公司向本院提交了案涉工程《竣工工程备案证》《建设工程竣工验收备案证书》《竣工工程验收报告》，旨在证明：案涉27栋楼均是以鑫某达公司名义开发的，于某波只是出资，并未参与实际开发和承担风某。在本院组织的质证过程中，被上诉人于某波认为，上述证据与本案不具有关联性。本院认为，被上诉人于某波未对上述证据的真实性提出异议，该组证据来源合法、客观真实，但仅能够证明案涉房屋的建设单位系鑫某达公司，这与一审判决认定的事实是一致的。于某波向本院提交了《关于讷河市翠某名苑项目审计报告中审计日期与营业执照年检日期存在年度差异的情况说明》一份，旨在证明：信达某计师事务所出具的审计报告的形成过程，并对审计日期与营业执照年检日期存在年度差异的情况进行了说明。鑫某达公司质证认为，该证据属于证人证言，但证人没有到庭接受质询；同时，根据规定，单位出具的说明或证明性文件应当由经办人签署，该证据不符合上述形式要件，因此不应采信。本院认为，信达某计师事务所出具的《审计报告》并非认定本案事实的主要证据，该《审计报告》所作的说明与本案亦不具有关联性，本院对此不予采信。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
         二审判决：一、撤销黑龙江省高级人民法院（2015）黑民初字第18号民事判决；二、驳回泰来县鑫某达房地产开发有限公司的起诉。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        本院认为：本案的焦点问题是鑫某达公司与本案诉争的《协议书》之间的关系，即该公司能否作为《协议书》的一方主体向于某波主张权利。首先，关于鑫某达公司与《协议书》的关系。从本案一、二审中双方当事人的诉辩主张和法院审理情况来看，鑫某达公司主张的合作开发协议书就是张某峰与于某波等人签订的《协议书》。从签订《协议书》的主体看，甲方为张某峰，乙方为于某波、王春发、周军。从《协议书》的内容看，甲、乙双方约定共同出资开发讷河市翠某名苑项目，并约定了出资比例、利润分配比例以及甲、乙双方的权利义务和结算方式等。鑫某达公司虽然是其法定代表人张某峰一人出资设立，但其与张某峰个人分别是两个独立的民事主体，因此，本院认为，鑫某达公司并非案涉《协议书》的一方合同主体。其次，关于鑫某达公司的诉讼请求及事实理由。鑫某达公司提起本案诉讼共有两个诉讼请求，一是请求判令于某波返还占用翠某名苑项目资金1亿元，二是对翠某名苑房地产项目进行清算。然而，该公司在起诉、上诉中主张的主要事实和理由是，《协议书》不是合伙性质的协议，而是于某波与该公司之间建立的合作开发房地产法律关系的协议；《协议书》约定的自然人合伙开发房地产因违反相关法律司法解释规定而无效；于某波已明确提出终止合作、退出项目，不再承担项目风某，双方之间合作开发房地产项目的信任关系已经不复存在，该合作开发协议书已无继续履行的必要，等等。鑫某达公司的诉讼请求看似独立于《协议书》，但其主张权利的基础实际上针对的还是《协议书》的性质、效力和履行情况。再次，关于鑫某达公司与本案的关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，提起诉讼的原告必须是“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”、“有具体的诉讼请求和事实、理由”。虽然鑫某达公司提出的诉讼请求比较明确，即要求于某波返还占用资金和对翠某名苑项目进行清算，但是结合鑫某达公司起诉和诉讼中提出的具体事实和理由，以及一、二审的审理情况，本院认为，张某峰和于某波等人围绕《协议书》的性质、效力及履行情况产生的争议，应当由协议各方当事人依照法律程序进行解决。对于该协议是否属于合伙协议，协议是否有效，以及对于协议中约定的张某峰、于某波、王春发、周军四人开发翠某名苑项目是否应当进行清算等，鑫某达公司不是协议当事人，无权进行干预，鑫某达公司不能因为其是张某峰投资开办的一人公司而代替张某峰向《协议书》中的其他当事人主张权利。因此，鑫某达公司提起本案诉讼属于主体不适格，对于鑫某达公司的起诉依法应予驳回。
        鑫某达公司上诉主张《协议书》不是合伙性质，属于无效协议，于某波等人只提供资金及获取收益、不承担项目风某，《协议书》应按照借款关系认定及处理，以及应当对案涉的翠某名苑项目进行审计、清算等，因鑫某达公司提起的本案诉讼不符合起诉条件，本院不予支持。至于鑫某达公司上诉主张一审法院未依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》履行释明义务、违反法定程序的问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，针对的是当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出以及人民法院应当重新指定举证期限的情况。因鑫某达公司与本案没有直接的利害关系，故一审法院未对鑫某达公司主张的法律关系性质和效力进行释明，不属于违反法定程序，亦不影响本院对本案的依法裁判。综上，原判决认定鑫某达公司与张某峰、于某波等四人没有合作开发房地产的意思表示，亦无合同权利义务关系，其依据《协议书》主张合作关系及清算、返还占用款项没有事实及法律依据正确，但判决驳回鑫某达公司诉讼请求不当，应予纠正。因鑫某达公司与本案没有直接利害关系，不是适格的原告，应当裁定驳回其起诉。