李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购某房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、某包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。某众号：北京房产律师李松
         申诉人重庆某特盐化股份有限公司（以下简称某特公司）与被申诉人重庆新某基房地产开发有限公司（以下简称新某基公司）土地使用权转让合同纠纷一案，本院于2008年12月23日作出（2008）民一终字第122号民事判决，已经发生法律效力。某特公司对该判决不服，向最高人民检察院提出申诉，最高人民检察院向本院提出抗诉。本院于2010年11月15日作出（2010）民抗字第67号民事裁定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，最高人民检察院指派助理检察员康园园、书记员侯巍出席法庭，某特公司的委托代理人北京市金杜律师事务所律师赵久光、王莹，新某基公司的法定代表人文敬诚、委托代理人任秀旗到庭参加诉讼。庭审后，某特公司更换了委托代理人。本案现已审理终结。
        重庆市高级人民法院一审查明：某特公司在重庆市某州区观音岩l号拥有四块商服用地使用权，并将上述土地抵押给相关银行用于贷款担保，抵押期限自2005年至2011年。
       2005年12月1日，新某基公司与某特公司签订了《金三峡花园联合开发协议》（以下简称《联合开发协议》），在上述土地上联合开发金三峡花园。约定：第一条，某特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除。第二条，以新某基公司出资、某特公司出土地使用权，共同投资、共享利润的方式，共同进行房地产开发。第四条，新某基公司承诺按项目开发需要逐步投入开发资金，首期资金500某元在合同签订之日起7个工作日内到位，用于前期开发筹备工作。在本项目具备开工条件之时，到位4000某元开发资金，方可开工，后续开发资金应按工程进度足额到位。某特公司合法拥有186760平方米国有土地使用权，全部为出让取得，出让年限为50年。某特公司承诺，本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，并保证不存在其他权利瑕疵，也没有被司法机关查封或被行政机关限制。若第三人对该地块权益提出主张，或权属手续不完善，或有权属障碍，由某特公司负责解决，并独自承担其费用，由此给新某基公司造成的损失，某特公司应承担违约责任。在不影响开发进度的前提下，将某特公司自留使用的土地使用权证与联合开发的该土地的土地使用权证分割，并将联合开发的该土地的土地使用权证交给新某基公司。第五条，新某基公司提供合作项目的全部建设资金不低于4亿元，某特公司提供合作项目合法取得的全部建设用地。第六条，双方按照投入分得利润。新某基公司对某特公司的办公大楼进行四星级酒店的改造升级，改造金额3100某元，改造后，其产权归某特公司所有（含该建筑的投影土地面积）。第七条，新某基公司负责筹集和承担整个项目需要的全部建设资金，并保证按工程进度到位，并如实向某特公司提供资金到位情况，负责建设工程的立项、报建、规划设计、建筑施工及开发房屋销售等工作，并对此独立承担法律责任，负责缴纳该土地容积率从1.5调整到2.5的土地出让金。某特公司负责承担容积率1.5以内的全部土地出让金的缴纳，并配合新某基公司办理该土地容积率调整到2.5的相关工作；提供开发用地原有的地勘资料及地形图，配合新某基公司完成项目的联建立项、规划、报建等政府审批工作等。第八条，双方联建项目的设计方案一旦经过政府批准，则联建项目应当以双方的名义进行立项、报建，即本项目凡涉及应当向政府进行的申报均应以双方的名义提出。第九条，土地上的建筑物、构筑物由新某基公司负责拆除。第十条，本协议签订后，某特公司违约不与新某基公司合作，或者在本项目的方案设计经过政府的审核同意后，某特公司不配合新某基公司向政府以双方名义申请审批联建、立项、规划等工作的，视为某特公司根本违约，某特公司按照新某基公司总投资额的30％向新某基公司支付违约金，并赔偿因此给新某基公司造成的包括并不限于前期设计及往返谈判等各项经济损失；因新某基公司资金不能按开发进度到位而影响了开发或新某基公司未按时支付某特公司利润款，新某基公司应按总投资额的30％向某特公司支付违约金，因项目开发资金问题而造成停工30天以上，除新某基公司应向某特公司支付违约金以外，某特公司有权终止合同，并有权通过法律途径要求新某基公司支付因此造成的全部损失。
        2005年12月1日，新某基公司与某特公司又签订了《金三峡花园联合开发协议之补充协议（一）》（以下简称《补充协议》）。约定：1、本项目具备开工条件时，双方共同确定“金三峡花园联合开发项目开发进度表”，并以此作为新某基公司开发资金到位及某特公司工作配合的时间表。2、本项目无论以任何方式开发、分配所涉及的税费，由新某基公司承担，某特公司只以本补充协议第四条约定的利润分配方式获得税后利润。3、某特公司保留涉案土地中办公大楼所占的投影面积，并同意将该保留的面积从联合开发项目中分割，将剩余面积作为本联合开发项目的土地交付给新某基公司开发，具体交付的土地使用权面积以《国有土地使用权证》上记载的面积为准。4、某特公司以实际交付给新某基公司开发的土地使用权计算分配的税后利润，双方同意按照37某元／亩计算出总利润额，由新某基公司按本条支付给某特公司。某特公司对新某基公司在开发本项目产生的经营风险及亏损不承担任何责任。本补充协议签订之日起一年内，新某基公司向某特公司支付总利润额的30％；本补充协议签订之日起二年内，新某基公司向某特公司支付总利润额的40％；本补充协议签订之日起三年内（或开发期满），新某基公司向某特公司支付总利润额的30％，新某基公司已向某特公司支付的履约定金转为利润额，冲抵新某基公司应付给某特公司的利润额。5、在本项目开工之时，新某基公司对某特公司现有的办公大楼进行四星级酒店改造，并于一年内按某特公司的方案完成改造，改造所产生的费用3100某元由新某基公司承担，该费用不属于本补充协议第四条新某基公司支付某特公司利润的范围。6、本《补充协议》是《联合开发协议》的有效附件，与《联合开发协议》有冲突之处，以本《补充协议》为准。
        2005年12月5日，新某基公司向某特公司发出《金三峡花园联合开发项目开发进度表（一）》，载明，为推进各项工作的顺利进行，请某特公司在相应时间内配合完成项目前期开发工作，于2006年1月20日前办理好土地解押手续，并要求某特公司予以确认回复。某特公司未予回复。2005年12月25日，新某基公司与中冶赛迪工程技术股份有限公司签订了《建设工程设计合同（一）》，约定，新某基公司委托中冶赛迪工程技术股份有限公司对金三峡花园进行设计，设计费按22元／平方米计算，暂估为1100某元。合同签订后，中冶赛迪工程技术股份有限公司出具了设计平面图与设计效果图。2005年12月25日，新某基公司与重庆某特（集团）有限责任公司旅游公司（以下简称某特旅游公司）签订了《人员借用协议》。约定，为配合新某基公司与某特公司联合开发项目的进度，某特宾馆已正式停业，为妥善解决某特旅游公司职工在项目建设过渡期间的工作安置问题，某特旅游公司以借用形式向新某基公司输出职工17人，新某基公司按照劳动法规定支付借用人员的报酬、社会保险和福利待遇。2006年3月10日，新某基公司分别向王幼敏、洪江等17名职工支付了18980元工资。
        2005年12月，新某基公司与某特旅游公司签订了两份《借款协议》，约定，由新某基公司借款150某元给某特旅游公司。自2005年12月25日起，新某基公司多次致函某特公司，要求某特公司履行金三峡花园项目开发的配合工作。2006年1月4日，新某基公司与成都尚筑地产顾问有限公司签订了《重庆新某基地产“某州观音岩”项目全程开发顾问暨营销代理合同》。新某基公司委托成都尚筑地产顾问有限公司担任金三峡项目“全程开发顾问暨营销代理”，代理费用按照本项目销售合同金额的2.2％收取。合同签订后，成都尚筑地产顾问有限公司向新某基公司提供了《服务计划书》。2006年3月6日，中国建设银行重庆某州分行致函某特公司称，某特公司未经该行同意，擅自将抵押物与他人合作进行房地产开发，严重侵害了该行的抵押权。要求某特公司必须立即停止侵权行为。2006年4月10日，新某基公司与杨天歌签订了《房屋拆除合同》，约定由杨天歌承包金三峡花园项目范围内的地上建筑物拆除和垃圾清除工作。2007年4月12日，新某基公司与杨天歌又签订了《金三峡开发项目拆除补充协议》。该协议载明，因新某基公司未能履行其2006年6月开工的承诺，致杨天歌遭受一定经济损失，经双方协商，对2006年4月10日的《房屋拆除合同》作出一定修改。2005年12月29日，新某基公司向重庆市某州区房地产管理局缴纳了2某元“房交会参展费”。2006年4月25日，新某基公司向成都康美凯信广告有限责任公司支付了“2006年某州房交会展台设计装修搭建费”40340.5元。某特公司向重庆市高级人民法院起诉称：其与新某基公司签订《联合开发协议》和《补充协议》后，新某基公司未按合同约定履行相应义务，致使联建工作无法进行，联合开发的目的无法实现。请求法院判决：1、解除双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》；2、新某基公司向某特公司支付违约金1000某元；3、新某基公司承担本案诉讼费用。
        新某基公司辩称：合同签订后，新某基公司积极履行了自身义务，但某特公司却以各种理由拒不履行合同义务，导致联建工作无法开展，请求驳回某特公司的诉讼请求。新某基公司反诉称：在《联合开发协议》及《补充协议》签订后，新某基公司积极开展前期开发工作，并多次催促某特公司履行合同义务，但某特公司至今仍未履行合同主要义务。此外，由于项目所涉土地价格上涨，某特公司为独享项目利益，以种种借口企图毁约。新某基公司请求法院判决：1、某特公司向新某基公司支付违约金6000某元；2、本案诉讼费用由某特公司承担。
        某特公司针对新某基公司反诉辩称：根据合同约定，新某基公司应先履行付款义务，并提供经政府审批的方案之后，才有权要求某特公司履行相应的配合义务。但新某基公司至今未履行上述义务，因此，新某基公司的反诉请求不能成立，应当予以驳回。
        重庆市高级人民法院一审认为：（一）双方当事人之间法律关系的性质。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同以共同投资、共享利润、共担风险为构成要件。本案中，对于双方在金三峡花园项目开发中的利益分配与风险承担，《联合开发协议》并未作出明确约定，而是由《补充协议》进行了规定。从《补充协议》第4条、第5条确定的权利义务来看，在项目开发中，某特公司的主要义务是提供土地，并对新某基公司的开发行为予以配合，取得的利益则包括获得10360某元（37某元／亩×280亩）的价款以及价值3100某元的办公大楼改造，某特公司并不承担项目的经营风险。因此，双方当事人之间法律关系不具备共担风险这一要件，在法律性质上不属于合作开发房地产合同。从该权利义务的具体内容来看，某特公司在提供该宗地的使用权之后，获得固定金额的对价，其实质是土地使用权转让，某特公司是转让人，新某基公司是受让人。（二）转让行为的法律效力。该土地使用权转让行为违反法律规定，应属无效。首先，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中，没有证据证明某特公司将转让行为通知了建设银行与工商银行，根据上述规定，该转让行为应属无效。其次，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第六十七条第一款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”由于新某基公司受让的标的物上存在抵押权，根据该款规定，新某基公司可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正，但新某基公司并未行使涤除权，该转让行为的效力未能得到补正。某特公司请求解除双方签订的《联合开发协议》及其《补充协议》，这一诉讼请求不能成立。所谓合同的解除，是使合法有效的合同的法律效力归于消灭，而《联合开发协议》及其《补充协议》系无效合同，故不存在解除的问题。（三）转让行为无效的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十八条的规定，无效合同的法律后果是返还财产及赔偿损失。本案中，双方当事人之间并无财产交付、转移行为，故不存在返还的问题。至于损失，新某基公司为履行合同，先后向某特旅游公司17名职工支付了18980元工资，向重庆市某州区房地产管理局缴纳了“房交会参展费”2某元，向成都康美凯信广告有限责任公司支付了40340.5元展台设计装修搭建费，共计79320.5元。上述款项系新某基公司因履行合同而遭受的损失，应当按照当事人的过错确定赔偿责任。从本案合同无效的原因来看，是未将土地转让的情况通知抵押权人。根据担保法第四十九条第一款的规定，应当由抵押人履行该通知义务。因此，系某特公司单方的过错导致了合同无效，对新某基公司因此遭受的损失应由某特公司承担赔偿责任。虽然根据担保法司法解释第六十七条第一款的规定，也可由受让人行使涤除权消灭抵押权，从而使转让行为生效，但对受让人而言，该规定系权利的赋予，受让人作为权利人不行使权利，并不构成法律上的过错。新某基公司提出，其与某特旅游公司签订了《借款协议》借出款项143某元，属于为履行合同而支出的费用。一审法院认为，既然是借款，则借款人负有归还的义务，新某基公司有要求借款人返还的权利。因此，该协议约定的借款金额不应视为新某基公司遭受的损失。新某基公司称，其与中冶赛迪工程技术股份有限公司签订了《建设工程设计合同（一）》，并支付了设计费440某元；与成都尚筑地产顾问有限公司签订了《重庆新某基地产“某州观音岩”项目全程开发顾问暨营销代理合同》，并支付了策划代理费115某元；与杨天歌签订了《房屋拆除合同》及《金三峡开发项目拆除补充协议》，不履行合同将导致相应的违约责任。上述合同及付款的真实性可另案审查。即使合同及付款真实有效，由于《联合开发协议》及其《补充协议》无效，因此上述四个合同无法继续履行。对于这类未履行完毕的合同，在确定其法律后果时，既要考虑已经履行的部分，也要考虑尚未履行的部分，要根据合同当事人的违约情况来确定违约责任。因此，新某基公司已经支付的费用并不等于其遭受的损失。目前，这四个合同的法律后果并未最终确定，所以无法认定新某基公司因此遭受的损失。只有待新某基公司在上述合同中的责任确定之后，人民法院才可以根据损失的不同性质，考虑发生原因、控制主体、可控程度、双方过错，确定新某基公司与某特公司之间的分担比例。基于此，本案对这部分损失不作处理。新某基公司称，其与张建华签订《房屋租赁合约》并支付23.7某元租金；与李果签订《办公室装修合同》并支付15某元装修费；购买办公家具、办公用品，支出313334元。新某基公司举示的证据无法证明这些费用与“金三峡花园”项目的关联性，即无法认定这些费用系因开发“金三峡花园”项目而支出的费用，故对新某基公司主张的这部分费用，不予支持；新某基公司提出的交通费、差旅费、招待费等费用支出，因无证据证明，不予支持。（四）双方当事人诉请的违约责任。在本诉中，某特公司要求新某基公司支付违约金1000某元，在反诉中，新某基公司要求某特公司支付违约金6000某元，这两项诉讼请求均不能成立。违约金属于违约责任范畴，而违约责任是因违反有效合同导致的法律责任，以存在合法有效的合同关系为基础。本案中，《联合开发协议》及《补充协议》无效，故不存在违约的问题，亦不会引发违约责任的承担。综上，重庆市高级人民法院依据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，作出（2008）渝高法民初字第2号民事判决：一、《金三峡花园联合开发协议》及《金三峡花园联合开发协议之补充协议（一）》无效；二、自本判决生效之日起十日内重庆某特盐化股份有限公司向重庆新某基房地产开发有限公司赔偿损失79320.5元；三、驳回本诉原告重庆某特盐化股份有限公司的诉讼请求；四、驳回反诉原告重庆新某基房地产开发有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费304900元，反诉案件受理费170900元，共计475800元，由某特公司负担304900元，新某基公司负担170900元。
        新某基公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决认定双方签订的土地使用权转让合同为无效合同，适用法律错误。根据担保法司法解释第六十七条、《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百九十一条的规定，在未告知抵押权人的情况下，转让抵押物的行为并不当然无效。本案中，双方约定由某特公司履行先行解除转让土地的抵押，能够保护抵押权人的利益，该约定不违反法律的强制性规定，转让合同应为有效合同；2、某特公司在合同签订后，虽经新某基公司多次敦促，迟迟不履行解除转让土地抵押的先履行义务，主动提起诉讼，以谋求土地升值的巨大利益，有违诚信。新某基公司积极投入履约，蒙受了巨大经济损失。某特公司应为此承担违约责任；3、某特公司应按合同约定承担违约金6000某元。故上诉请求：1、撤销一审判决；2、认定双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》有效；3、认定某特公司违约并承担6000某元违约金；4、由某特公司承担全部诉讼费用。某特公司答辩称：1、本案所涉合同因违反担保法的强制性规定而无效。2、双方的协议中并未对某特公司解除抵押权的时间作出规定，因新某基公司没有根据约定在合同签订的七日内投入首期资金500某元及后续资金，致使某特公司无法归还银行的贷款，从而向银行行使解除抵押权。因此可以看出，某特公司并没有违约，而是新某基公司违约。3、违约金条款只有在合同有效的前提下才能适用，本案因合同无效，故新某基公司诉称适用违约金条款主张6000某元不成立。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
        本院二审查明：双方2005年12月1日签订《联合开发协议》及《补充协议》中约定的土地转让价格，双方确认为48某元／亩。2008年2月，某特公司将相关土地再次向银行进行抵押贷款时，其评估价约为88某／亩。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的基本事实一致。
        本院二审认为：根据当事人双方上诉请求及答辩情况，本案争议焦点为：（一）《联合开发协议》及其《补充协议》的效力问题。（二）某特公司是否应向新某基公司支付违约金。（一）关于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力问题。根据担保法第四十九条的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；物权法第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。其立法目的是为了确保抵押权人的利益不受侵害。但担保法司法解释第六十七条和物权法第一百九十一条也规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。本案双方当事人在《联合开发协议》中约定由某特公司在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续，即以约定的方式将先行解除本案所涉土地上的抵押权负担的义务赋予了某特公司；该约定既保障了抵押权人的利益，也不妨害抵押人和受让土地的第三人的利益，与担保法、物权法以及担保法司法解释保障各方当事人利益平衡的立法精神并不相悖，不违反法律规定。从合同法的角度看，转让方对转让标的负有权利瑕疵担保责任，其主动告知转让土地上的权利负担，并承诺由其在不影响开发进度的前提下先行解除抵押，该承诺构成合同中的负担行为，即承担义务的行为，符合意思自治和合同自由原则，且确保了抵押权人的利益不受侵害，与担保法、物权法和担保法司法解释的立法本意和制度设计不相抵触。因此，应当确认该《联合开发协议》及《补充协议》有效，双方应按照合同诚信履行，某特公司有义务根据双方商定的开发进度清偿银行债务，从而解除该转让土地上的抵押权负担。其次，根据物权法第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该规定确定了不动产物权变动的原因与结果相区分的原则。物权转让行为不能成就，并不必然导致物权转让的原因即债权合同无效。双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为。因为当事人可以在合同约定中完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定。本案即属此种情形。综上，双方当事人签订的《联合开发协议》未违反法律强制性规定，应为有效合同。一审判决对此问题的认定适用法律不当，应予纠正。（二）某特公司是否应向新某基公司支付违约金。一审判决根据双方签订的《联合开发协议》及《补充协议》约定的权利义务内容，确定双方的协议为土地使用权转让协议，此认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人亦无异议，本院予以确认。土地使用权转让协议作为一项双务合同，要求出让方首先提供具有使用权无瑕疵的土地，受让方依约支付转让款。双方的《联合开发协议》第一条即明确了该转让土地已被抵押，且约定某特公司履行解除抵押的义务。该条约定表明，某特公司作为土地使用权的转让方具有消除转让土地上所存权利瑕疵的义务。双方在随后签订的《补充协议》中对履行各自义务的时间作出了约定，即以双方共同确定的《金三峡花园联合开发项目开发进度表》作为双方履行义务的时间表。新某基公司依《补充协议》的约定，于2005年12月5日向某特公司提交了《金三峡花园联合开发项目开发进度表》，要求某特公司解除转让土地上的抵押，某特公司未予回复。某特公司此举违反了关于双方共同确定项目开发进度表的义务性规定，未能按协议约定适时解除转让土地上设定的抵押，提供无权利瑕疵的土地，此种消极不履行合同的行为，已构成违约。某特公司的沉默行为，引起新某基公司对合同继续履行的正当信赖，导致新某基公司与中冶赛迪工程技术股份有限公司等第三方签订了工程设计等一系列与项目开发实施行为有关的合同。在此情况下，某特公司提起诉讼请求解除《联合开发协议》及《补充协议》，根据合同法第一百零八条规定，应认定其构成根本违约。某特公司辩称，某特公司未能解除抵押的原因是由于新某基公司未能支付转让款，致使其无资金解除抵押。根据《联合开发协议》第四条某特公司的承诺，某特公司应以其自有资金履行解除抵押权义务，而不是以新某基公司先行支付转让款为条件，因此，某特公司的抗辩理由不成立。综上，结合涉案土地已经大幅升值的实际情况，以及双方在土地使用权转让过程中的利益平衡，某特公司应按《联合开发协议》第十条的约定承担违约责任。依据该条约定，某特公司根本违约，应按照新某基公司总投资额的30％支付违约金。由于双方签订的《联合开发协议》实为土地使用权转让协议，故应将该条约定的“总投资额”变更为合同约定的转让款的数额，以之作为确定违约责任的计算依据。根据《补充协议》的约定，双方确定的某特公司转让土地使用权的应得收益为10360某元（280亩×37某／亩），新某基公司应负担的某特公司办公楼装修款3100某元；作为土地使用权转让的对价，两项共计13460某元。以此计算，某特公司应向新某基公司承担4038某元的违约金。新某基公司以其计划开发投入的总投资数额为依据主张某特公司应给付6000某元违约金的请求，系以合作开发为前提，与本案事实不符，本院不予支持。鉴于新某基公司认为某特公司不履行合同义务已构成根本违约，本院对此也予以确认，且某特公司在一审诉讼中请求解除双方所签订的合同，故双方签订的《联合开发协议》及其《补充协议》应予解除。新某基公司在诉讼中提出，为履行协议实际支付了相关费用，要求本院予以确认；由于此项主张并非其一审的诉讼请求，且某特公司应支付的违约金已超出了该项请求，本院二审对该项主张不予支持。本院二审认为，双方当事人签订的《联合开发协议》及其《补充协议》系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。某特公司未履行合同义务的行为，构成违约，应承担合同约定的违约责任。新某基公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第（三）项之规定，作出（2008）民一终字第122号民事判决：一、撤销重庆市高级人民法院（2008）渝高法民初字第2号民事判决；二、《金三峡花园联合开发协议》及《金三峡花园联合开发协议之补充协议（一）》有效；三、解除双方签订的《金三峡花园联合开发协议》及《金三峡花园联合开发协议之补充协议（一）》；四、重庆某特盐化股份有限公司自本判决生效之日起十日内向重庆新某基房地产开发有限公司支付违约金4038某元；五、驳回重庆新某基房地产开发有限公司其他上诉请求。一审案件受理费304900元，反诉费170900元，共计475800元，由重庆某特盐化股份有限公司负担350694元，重庆新某基房地产开发有限公司负担125106元。二审案件受理费170900元，由重庆某特盐化股份有限公司负担112794元，重庆新某基房地产开发有限公司负担58106元。本院二审判决生效后，某特公司不服，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，认为某特公司申请再审理由不能成立，裁定驳回其再审申请。
        最高人民检察院抗诉认为，本案二审判决在认定案件事实和适用法律上确有不当。（一）双方当事人签订的《联合开发协议》和《补充协议》违反法律强制性规定，应属无效，二审判决认定有效，属适用法律错误。1、双方在签订上述协议时，涉案土地已经抵押给银行并办理了土地抵押登记手续，协议中对此有明确约定，双方是明知的。我国担保法第四十九条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人，否则转让行为无效。物权法第一百九十一条亦规定，抵押期间，转让抵押物须经抵押权人同意。本案中，抵押权人中国建设银行重庆某州支行在抵押期间不知晓抵押物（涉案土地）被转让，得知这一事实后，发函告知抵押人某特公司并制止该转让行为，以此可知抵押权人不同意该转让行为。双方在协议中关于“负担有抵押权且未经抵押权人同意”的土地使用权转让合意违反了关于禁止抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产的强制性规定。
        虽然担保法司法解释第六十七条和物权法第一百九十一条第二款规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。从该两条规定可以看出，抵押人（转让人）在抵押物已经抵押且未经通知或者未经抵押权人同意转让的情况下，若使转让行为有效，则须受让人代为清偿债务消灭抵押权，即受让人通过行使涤除权使转让行为效力得以补正。事实上，本案的受让人新某基公司从签订协议之日至今，没有代转让人某特公司清偿债务消灭抵押权，也没有向抵押权人行使涤除权以此解除抵押。双方约定“转让方在不影响开发进度的前提下先行解除抵押”的条款虽不违背立法精神，但与法律规定的使合同效力得以补正的条件并不相符。
         二审判决以假定受让人新某基公司通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担，某特公司对转让标的物负有权利瑕疵担保责任为由，认定该协议合法有效是不当的。2、我国物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。二审判决认为该条是物权原因行为（债权行为）和结果行为（物权行为）相区分的规定，即物权转让行为不能成就，并不必然导致债权合同无效是可行的。但其以“当事人可以在合同中约定完善物权转让的条件，使其转让行为符合法律规定”为由，认定本案协议有效，属于适用法律错误。合同效力应依据合同法的相关规定加以认定，本案土地使用权转让行为（原因行为）违反了法律的强制性规定，而且存在补正合同效力未能的情形，该协议不具备合同生效的要件，应认定协议无效。
        根据我国合同法第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。在双方签订的协议违反了我国担保法、物权法强制性规定的情况下，二审判决认为《联合开发协议》、《补充协议》为有效协议，系适用法律错误。（二）即使二审判决认定上述两份协议有效，依据双方的协议，新某基公司没有按照协议的约定履行。二审判决认为双方签订的协议实质上是土地使用权转让协议，认定事实清楚，适用法律正确。双方在《联合开发协议》第一条约定，某特公司现已将上述土地抵押给某银行融资贷款，同意在约定时间内将该土地的抵押权解除，第四条第二款约定“新某基公司承诺：按项目开发需要逐步投入开发资金，首期资金500某元在合同签订之日起7个工作日内到位，用于前期开发筹备工作。本项目具备开工条件时，到位4000某元开发资金，方可开工，后续资金应按工程进度足额到位”。从本案事实看，双方于2005年12月1日签订协议及补充协议后，没有再约定将涉案土地抵押权解除的具体时间。只是在补充协议中约定：“本项目具备开工条件时，双方共同确定‘金三峡花园联合开发项目开发进度表’，并以此作为新某基公司开发资金到位及某特公司工作配合的时间表”。新某基公司于同年12月5日向某特公司发进度表的函件，请某特公司于2006年1月20日前办理好土地解押手续，并要求某特公司予以确认回复，某特公司未予回复。事实上，新某基公司并没有按照协议约定在签订合同后7个工作日内支付首期资金500某元，若达到具备开工条件时，依照协议约定新某基公司应到位4000某元资金。
        新某基公司不具备开发房地产的资质，公司800某元的注册资金全部是向张仲成借款注册的，验资后第二日即将该款转回张仲成的账户。为此，张仲成因虚报注册资本罪被判刑2年。新某基公司的注册地址是租赁60多平方米的民房。从签订协议至发生诉讼，新某基公司没有向某特公司支付款项，事实上没有履约能力。
        二审判决依据新某基公司向某特公司发出《开发进度表》，某特公司未予回复，违反了《联合开发协议》规定，认定某特公司构成根本违约，是缺乏事实和法律依据的。（三）即使二审判决认定协议是有效的，适用《联合开发协议》的违约金条款，判令某特公司承担4038某元的违约金，也明显不当。首先，双方当事人在合作开发协议第十条违约责任中明确约定“若某特公司构成根本违约，某特公司应按新某基公司总投资额的30％向其支付违约金，并赔偿因此所造成的损失”。事实上，新某基公司在本案中没有投资，没有按补充协议约定给付某特公司土地使用权转让款，二审判决按照《补充协议》约定转让款的30％，判决某特公司承担4038某元的违约金，明显违反双方协议约定。其次，某特公司承担的违约金数额过高。我国合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从现有证据及一、二审查明的事实看，新某基公司对涉案房地产项目没有进行开发，其所遭受的实际损失为79320.5元，远远低于二审判决某特公司承担的违约金4038某元。二审判决某特公司承担的违约金数额巨大，与我国法律关于违约金制度的设定是以补偿性为主、惩罚性为辅，即以违约给对方造成的实际损失为衡量标准来决定违约金具体数额的原则是相违背的。综上，本案二审判决认定的案件事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。经最高人民检察院检察委员会讨论决定，提出抗诉。申诉人某特公司同意最高人民检察院抗诉意见，并申诉认为：本案合同应为无效，由双方各自承担实际损失。即使认定合同有效，新某基公司不具备开发的资质、经验和能力，虚报注册资本，说明新某基公司并无履约能力。新某基公司没有按照约定到位开发资金、办理立项报建等手续，没有支付1000某元履约定金，致使项目无法进行，已经构成根本违约，某特公司有权要求解除合同。某特公司没有先行解除抵押的义务，其未解除抵押不构成违约。按照约定，诉争土地使用权应过户到购房户而非新某基公司名下，因此某特公司未将土地使用权过户给新某基公司，不构成违约。某特公司收到新某基公司发出的开发进度表后，对新某基公司的资质等提出质疑，在新某基公司没有相应资质和经验的情况下，某特公司未与其确定开发进度表，亦不构成违约。本案中由新某基公司单方发出的开发进度表也不能作为确定某特公司义务的依据。二审判决将土地转让款总额作为确定违约金的基础，与约定不符，应以新某基公司实际投资的总金额为依据计算，二审判令某特公司承担的违约金过分高于实际损失，应予调整。请求本院依法改判。
        被申诉人新某基公司辩称：本案合同应当认定有效，某特公司负有先行解除抵押的先履行义务，新某基公司未支付合同项下款项不构成违约，某特公司违约的根本原因是土地价格上涨，现有违约金尚不足以弥补新某基公司的损失，请求维持原判。本院再审除确认一、二审查明的基本事实外，另查明，双方在《联合开发协议》第六条中约定，在项目具备开工条件之时，新某基公司向某特公司支付履约定金1000某元，还约定，新某基公司对某特公司的办公大楼进行四星级酒店的改造升级……本酒店改造后，其产权归某特公司所有（含该建筑的投影土地面积）。在本院再审中，双方确认上述建筑的投影土地面积为6.84亩。
        再审判决：一、维持本院（2008）民一终字第122号民事判决第一、二、三项和诉讼费用负担部分；二、撤销本院（2008）民一终字第122号民事判决第五项；三、变更本院（2008）民一终字第122号民事判决第四项为：重庆某特盐化股份有限公司自本判决生效之日起十日内向重庆新某基房地产开发有限公司支付违约金1400某元；四、驳回重庆某特盐化股份有限公司其他诉讼请求和重庆新某基房地产开发有限公司其他反诉请求。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        本院再审认为，本案中双方当事人在同一天内签订《联合开发协议》和《补充协议》，《联合开发协议》约定双方“按照投入分得利润额”，但在《补充协议》中双方又约定，某特公司对开发不承担风险，只收取固定收益，原一、二审判决据此将本案合同的性质认定为土地使用权转让合同，并无不当。双方当事人还在合同中明确约定，某特公司同意在约定时间内将诉争土地上的抵押权解除、本项目所涉及的土地已办理的抵押手续应在不影响开发进度的前提下办理解除抵押的相关手续。据此，双方的合意是在抵押权已经消灭的条件下完成对土地使用权的实际处分，而不是在抵押权仍然存续的情况下进行这一行为，因此，签订合同时土地上存在的抵押权不应成为影响本案合同效力的原因，本院二审判决认定诉争合同为有效合同并无不当。
        上述合同签订以后，长期未能正常履行，致使本案成讼，从全案来看，造成这一后果的原因是多方面的。第一，从双方缔约的过程看，双方所签订的《联合开发协议》内容相对完备，而准备作为未来履行依据的《补充协议》虽载明《联合开发协议》与《补充协议》有冲突的，以《补充协议》为准，但《补充协议》中除明确某特公司于本项目中享有固定收益外，对于《联合开发协议》所涉其他问题，并未作出明确的后续处置。从双方缔约本意而言，对《联合开发协议》如何进一步修改，应留待双方此后以“开发进度表”的方式继续进行补充约定，而本案恰恰是在签订开发进度表的过程中出现争议，并致使合同履行停顿。因此本案合同性质虽因某特公司收取固定收益而应认定为土地使用权转让合同，但在确定双方权利义务关系具体内容时，既不能忽视《联合开发协议》的相关内容尚未作出修改，也不能不考虑开发进度表对这一问题的影响，这也导致双方在合同履行和诉讼中对双方权利义务内容及其如何具体履行产生重大分歧，对此双方均有责任。第二，从本案实际履行的过程看，新某基公司于2005年12月5日发出《开发进度表（一）》，向某特公司提出相应要求。但从双方《补充协议》约定来看，双方应就开发进度表的具体内容进行协商，并待商定后实际履行，因此新某基公司主张某特公司收到《开发进度表（一）》后即应实际履行，与双方约定不符。对于未能就开发进度表开展协商的原因，双方各执一词。某特公司主张新某基公司未能按照《联合开发协议》的约定于合同签订之日起七个工作日内到位首期500某元资金，用于前期开发筹备工作，在项目具备开工条件时到位4000某元资金并支付1000某元履约定金。新某基公司主张双方订立《补充协议》后，新某基公司只承担支付固定利润和装修费用的责任，某特公司所主张的上述合同义务均已被《补充协议》所修改。就此本院认为，从双方《联合开发协议》约定的上述内容而言，在双方合作进行此次交易中，某特公司已经以其土地使用权作为履行基础，则其要求新某基公司相应表现出一定的履约能力，使某特公司得以信赖新某基公司，并使双方合作得以进行，合情合理；在《补充协议》签订后，新某基公司按照约定应在3年的时间内支付某特公司相应利润额，某特公司履行义务与收回款项仍然存在时间上的差异，上述合同风险亦未消除。而且《补充协议》中并未明确约定《联合开发协议》中上述合同内容已经被废止。《补充协议》中还明确约定新某基公司已向某特公司支付的履约定金转为利润额，冲抵新某基公司应付给某特公司的利润额。同时，《联合开发协议》中约定新某基公司应于“项目具备开工条件之时”向某特公司支付1000某元履约定金，而《补充协议》则约定“本联合项目具备开工条件时”，双方共同确定“金三峡花园联合开发项目开发进度表”。以上内容相互印证，说明即使在签订《补充协议》乃至开发进度表后，某特公司在实际履行开发进度表所涉义务之前，亦有权要求取得1000某元履约定金以资保障。因此新某基公司对《联合开发协议》中有关资金到位、支付等项条款一概予以否认，其主张依据不足。上述各项约定，虽未涉及具体的前后履行顺序，但究其本意，一方面是对新某基公司证明其履约能力所提出的概括性要求，另一方面也是为减轻某特公司实际履行合同所面临风险而作出的相应保障。《联合开发协议》中已有七个工作日内到位500某元资金的约定，新某基公司在上述约定未履行的情况下，向某特公司发出《开发进度表（一）》，某特公司对新某基公司的履约能力所提质疑，并非完全无理。在随后的过程中，某特公司没有明确提出合理的理由以要求新某基公司补正，新某基公司亦未通过到位资金等行为以证明自己的履约能力，致使开发进度表未能签订。而在双方未能就“开发进度表”达成一致的情况下，某特公司一方基于《补充协议》应履行的具体行为与《联合开发协议》相比有何改变难以明确；新某基公司如仅依据《补充协议》主张某特公司履行义务，其主张仍然受到《联合开发协议》既有约定与《补充协议》中双方商定开发进度表等内容的约束。即使按照《补充协议》约定，某特公司的义务也尚未变更为单纯的交付标的物，而仍需双方当事人合作，方能顺利履行。因此在双方就开发进度表及后续履行行为的具体内容争执不下的情况下，合同实已陷入僵局，继续履行亦属不能，故本院二审判决解除双方签订的《联合开发协议》与《补充协议》，符合本案实际情况，于双方当事人而言，亦可避免进一步的诉累。
        在新某基公司发出开发进度表后，某特公司不能及时提出合理理由作为对签订开发进度表的回应，新某基公司亦未表现出完成现有约定内容以推进合同履行的态度，也未能由此表现出足够的履约能力，因此对于合同陷入目前的僵局，双方均有一定责任。新某基公司辩称其已经开始履行合同，但从其所举证据而言，确未向某特公司进行本案合同项下的给付或履行相应的行为，对外委托进行项目设计、营销推广等行为，亦未得到某特公司的认可，因此上述情节不能成为新某基公司完全免除责任的理由。双方所述其他各项情节，涉及新某基公司履约能力，或是签订开发进度表后的履约行为，故双方据此主张对方构成违约，均依据不足，但合同未能实际履行属实，应作为本案考量双方责任的因素。关于双方应承担责任的具体数额，本院二审判决并未要求某特公司在承担责任的同时继续履行合同义务，而是在解除双方签订的《联合开发协议》和《补充协议》的基础上，判令某特公司支付一定的违约金，既是对新某基公司因合同无法继续履行所遭受的实际损失和预期可得利益予以弥补，也是对合同被迫解除以后双方利益的综合平衡。二审判决所确定的方法符合公平原则。但是以双方约定的某特公司收取的固定收益及《联合开发协议》所确定的违约金计算比例为准，确定本案违约金为4038某元，并判令全部由某特公司承担，于本案情形有所不合。本案中，新某基公司主张的实际损失主要涉及为履行本案合同而与案外人所签订的合同及由此产生的损失等，应予酌情保护，但新某基公司借款给某特旅游公司一节，即使与本案合同的签订有所关联，亦属于另一独立法律关系，不应作为本案损失予以考虑，新某基公司可另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，调整违约金时应当考虑预期可得利益。但在确定违约责任时，预期可得利益应与合同履行情况对应考虑，新某基公司资金并未投入，因此相比其已经按照合同约定履行全部义务后而发生的违约情形，应有所区别。二审判决在确定违约金数额时，未能充分注意到新某基公司所受实际损失及本案合同尚未开始实际履行等客观情况，所确定的违约金数额明显高于新某基公司因合同不能继续履行所受损失，其结果确有失衡，某特公司对此请求予以调整的理由成立，本院再审中酌情予以调整。根据本案合同性质、双方在缔结、履行合同中的情况以及实际发生的损失等，本院再审酌定由某特公司给付新某基公司违约金1400某元。
        此外，按照双方约定，改作酒店的办公楼产权及其土地使用权由某特公司保留，因此在计算违约金时该部分土地使用权应从总面积中扣除，二审未予扣除不当，再审中双方同意对该部分土地使用权按6.84亩计算，对此节事实，本院在调整违约金时已一并综合考虑，不再单独扣减。