李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、某包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        再审申请人张某民因与被申请人吴某珂、泰某现代置业有限公司以下简称泰某置业、冯某美合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终643号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
        张某民依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项，向本院申请再审。事实与理由：（一）二审法院对于案件基本事实认定错误，《合作开发房地产协议书》应为无效。涉案协议在性质上属于合作开发房地产合同，但因协议当事人均不具备房地产经营开发资质，应当认定合同无效。泰某置业具有开发资质，但无证据证明原股东展德健、赵茂和对房地产开发的相关约定予以事后认可，涉案协议属于无权处分行为。原审判决认定为投资协议，与事实不符。涉案协议中关于股权转让的约定及履行，实际上是无效的。展德健、赵茂和对外转让股权不符合《中华人民共和国公司法》第七十一条的相关规定。（二）即使认为涉案协议为有效协议，也应当认定吴某珂、冯某美存在根本违约的事实。吴某珂对于涉案协议中约定支付张某民的1500万元、直接支付到泰某置业账户的2800万元，并未依约在2014年9月30日前完成支付。对于协议约定的“重大事项”，张某民的知情权、监督权、否决权未得到保障。符合《中华人民共和国合同法》第九十四条所规定的一方当事人有权单方解除合同的法定情形。同时，原审判决关于吴某珂、泰某置业、冯某美已经对外支付执行款、土地出让金及契税等款项，并履行了股权转让款支付义务，吴某珂、泰某置业不某担本案诉求责任的相关认定，均存在错误。（三）依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项“无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的”之规定，原审法院应当依职权通知涉案协议的担保人泰某市双合塑业有限公司（以下简称双合塑业）参加诉讼，案件审理程序存在错误。
        吴某珂、泰某置业、冯某美提交意见称，涉案协议不违反相关法律规定，原审判决认定正确。吴某珂按约定履行了合同义务，不存在违约情形。股权目前已转让给冯某美，且办理了工商登记，张某民对此认可，故吴某珂和泰某置业不应当某担责任。本案双合塑业不是合同相对人，参加诉讼没有法律依据。
         再审裁定：驳回张某民的再审申请。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        本院认为，本案再审审查的主要问题是：（一）涉案《合作开发房地产协议书》是否有效；（二）吴某珂、泰某置业、冯某美是否构成根本违约，涉案协议是否应当解除；（三）原审程序是否存在错误。
        关于涉案《合作开发房地产协议书》是否有效问题。本院认为，涉案协议系张某民、吴某珂双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。但在性质上并非合作开发房地产合同。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”根据上述规定，合作开发房地产合同应具备两方以上当事人共同出资、共享利润、共担风险的基本特征。本案中，双方采用“股权转让”的方式共同开发泰某置业名下的“名人尚郡”项目，张某民与吴某珂均未提供土地使用权，仅是投入资金。涉案协议约定：该开发项目建成三层并取得预售许可之前的投资，甲方（张某民）负责投资贰仟捌佰万元，其余约陆仟伍佰万由乙方（吴某珂）某担；开发过程中因开发行为造成的债务由目标公司（泰某置业）某担，计入开发成本；本开发项目所有投资收回后，甲乙双方共同委托具有评估资质的评估机构对开发成本及收益进行核算，并按照各方在目标公司中所占股份比例进行分红。依据上述约定内容，张某民、吴某珂在合作开发过程中仅负共同出资义务，房地产开发的收益、风险均由泰某置业某担，该合作协议未明显体现共担风险特征，故涉案协议并非合作开发房地产合同，亦不存在因双方当事人不具备房地产开发资质而无效的情形。项目完成后，张某民与吴某珂仅按其持有的股权比例从泰某置业分配利润，这种利润分配并非房地产开发的收益分配，实质上是公司对股东的分红，涉案协议应属投资协议。原审法院对合同的定性，并无不当。张某民、吴某珂签订的涉案协议既包含合作开发房地产的约定，同时亦有股权转让约定。一审法院审理查明，泰某置业原有股东展德健、赵茂和分别代持股份60%、40%。2014年9月28日，展德健、赵茂和配合张某民完成股权转让，展德健将其名下泰某置业60%持股中的35%过户到吴某珂名下、另外25%过户到张某民名下，赵茂和将其名下40%的持股过户到吴某珂名下。上述事实与2014年9月26日展德健与张某民、展德健与吴某珂、赵茂和与吴某珂签订的股权转让协议确认的事实一致。在一审庭审中,展德健、赵茂和出庭作证，两人均认可涉案协议的效力。故，张某民关于展德健、赵茂和对外转让股权不符合《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，展德健、赵茂和事后未予追认的再审事由，不能成立。
         关于吴某珂、泰某置业、冯某美是否构成根本违约问题。本院认为，涉案各方当事人均表现出积极履行合同义务的意愿。鉴于涉案协议对1500万元、2800万元的履行方式和履行期限未作明确约定，吴某珂分别于2014年9月29日、10月8日、10月14日分三次合计支付张某民1500万元，张某民此前对此并未提出异议。吴某珂虽未将剩余2800万元直接支付到泰某置业账户，但其陆续以泰某置业名义对外支付执行款、因容积率变化导致的土地出让金及契税等款项，符合协议中“由目标公司在该房地产项目开发时使用”的约定。一审庭审中，双方对此均予认可。泰某置业亦在积极履行合同义务，涉案开发项目正在建设中，二审期间住宅楼已经建至四层。综上，张某民主张吴某珂、泰某置业、冯某美构成根本违约，证据不足。原审法院对张某民解除涉案协议的请求未予支持，并无不当。吴某珂、冯某美、张某民于2016年8月30日签订三方协议，吴某珂在涉案协议中享有的权利义务由冯某美某继，张某民放弃优先受让权，协议上有三方签字，可认定为张某民与吴某珂就股权再次转让达成合意。吴某珂、泰某置业均非合同主体，依法可不某担责任。张某民关于吴某珂、泰某置业应某担本案诉求责任的再审事由，亦不能成立。关于原审程序是否存在错误问题。张某民主张，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项，原审法院应依职权通知涉案协议担保人双合塑业参加诉讼。但该司法解释中“应当参加诉讼的当事人”这一概念系来源于民事诉讼法关于必要共同诉讼的规定，主要是指基于法律的规定，当事人必须一并提起诉讼或必须一并作为被告参加诉讼。对于本项事由的适用，核心问题是要判断未参加诉讼的当事人是否是必要共同诉讼人。本案中，张某民与吴某珂签订涉案《合作开发房地产协议书》时，双合塑业作为担保方，其并非合同相对人，亦非必要共同诉讼人，故张某民的这一再审申请事由，不能成立，本院不予支持。