李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        上诉人海南香某德福大酒楼（以下简称香某酒楼）、海南香某实业有限公司清算组（以下简称香某公司清算组）因与被上诉人海某市国土资源局（以下简称海某市国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2014）琼民一初字第11号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年3月20日立案受理，并依法由第一巡回法庭主审法官刘贵祥、于泓、李伟组成合议庭进行审理。法官助理胡瑜协助办理本案，书记员某伟娣担任记录。本案现已审理终结。
         香某酒楼、香某公司清算组向原审法院起诉称：2014年5月4日，香某酒楼、香某公司清算组委托海南首立房地产估价师事务所对海某市国土局出让给香某酒楼、香某公司清算组的位于海某市滨海大道南侧、明珠路东侧9608.29平方米土地使用权市场价格进行了评估，上述土地总价值评估为118806506元。2001年9月10日，海某市国土局将拟出让给香某酒楼、海南香某实业有限公司（以下简称香某公司）的9608.29平方米土地使用权报经海某市人民政府（以下简称海某市政府）审批之后，于2001年10月17日获得了批准，即市土海核用字（2001）415号《海某市划拨土地使用权转让审批表》。该审批表载明：“经讨论，同意补办土地使用权出让手续，按土地评估价的40%收取出让金，并直接办理出让给海南香某实业有限公司、海南香某德福大酒楼。”2001年10月18日，海某市国土局与香某酒楼、香某公司就上述土地的出让签订了《国有土地使用权出让合同》。2001年12月3日，海某市国土局确认海某市政府同意减免土地出让金60%，香某酒楼、香某公司只需缴纳土地出让金154.29万元。2003年3月18日，海某市国土局确认海某市政府同意香某酒楼、香某公司缓期一年缴纳土地出让金，并可在完税后先办理土地证。2003年5月12日，海某市国土局向香某酒楼、香某公司送达的《关于办理纳税手续的通知》载明：“海南香某实业有限公司、海南香某德福大酒楼：报经有批准权一级人民政府批准，同意我局将位于海某市滨海大道南侧、明珠路东侧9608.29平方米国有土地出让给你单位作为建设用地。土地评估总价值1102.0709万元（1147.00元／平方米），土地使用权出让金440.8238万元（458.80元／平方米）。请贵单位持本通知于六月一日前到市地税局办理完税手续。”2008年5月20日，海某市国土局向香某酒楼、香某公司送达的市土环资用字（2008）421号《划拨地补办出让缴交出让金通知书》载明：“受让单位：海南香某实业有限公司、海南香某德福大酒楼，受让面积：9608.29平方米，土地用途：城镇住宅用地，土地坐落：海某市滨海大道南、明珠路东侧，确认的评估地价：1147元／平方米，应交出让金金额：1147×9608.29×40%×35%=154.29万元，请你单位自收到本通知书后于2008年6月20日前到我局储备整理中心（五楼）办理交缴手续。逾期每日按应交出让金金额的1‰收取滞纳金，延期付款超过6个月，我局有权解除《国有土地使用权出让合同》。”2008年5月20日，海某市国土局向香某酒楼、香某公司送达的市土环资用字（2008）422号《缴纳契税通知书》载明：“海南香某实业有限公司、海南香某德福大酒楼：你单位申请办理位于海某市滨海大道南、明珠路东侧，土地证号是Q2188号国有土地证项下18728.89平方米中面积为9608.29平方米划拨地补办出让并转让手续，经我局审核，应补交的土地出让金为154.29万元。请你单位于2008年6月20日前到市地税局办理纳税手续。”2008年5月21日，香某酒楼、香某公司按《划拨地补办出让缴交出让金通知书》缴清了上述土地出让金154.29万元，同年5月30日又按《缴纳契税通知书》向海某市地税局缴清了上述土地出让的全部契税。此后，尽管香某酒楼、香某公司及其债权人曾无数次要求海某市国土局将出让的涉案土地使用权证办理至香某酒楼、香某公司名下，但海某市国土局时至今日仍以不实的理由进行拖延。综上所述，海某市国土局至今不履行交付出让土地的过错行为，不仅给香某酒楼、香某公司造成了重大经济损失，也给国家和社会造成了经济损失和负面影响。为维护自身合法权益，并避免和减少不必要的经济损失，依据相关法律规定诉请原审法院依法判决：1、判令海某市国土局迅速履行交付位于海某市滨海大道南侧、明珠路东侧9608.29平方米土地给香某酒楼、香某公司清算组的法定义务；2、海某市国土局迅速履行交付位于海某市滨海大道南侧、明珠路东侧9608.29平方米土地权证给香某酒楼、香某公司清算组的法定义务；3、若海某市国土局不能履行上述第一项和第二项义务，则赔偿香某酒楼、香某公司清算组经济损失118806506元。
         原审法院认为：依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》［以下简称公司法解释（二）］第十条的规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。香某公司虽已进入清算程序，但尚未注销，故本案适格原告之一应为香某公司，香某公司清算组提起本案诉讼主体不适格，其起诉应予驳回。同时，香某酒楼、香某公司清算组虽以土地出让合同纠纷为由提起本案诉讼，但其诉讼请求是判令作为行政机关的海某市国土局履行交付土地及土地使用证的法定义务，以及若海某市国土局不能履行上述法定义务，则赔偿其经济损失。可见，香某酒楼、香某公司清算组的诉讼请求一是要求海某市国土局履行法定义务，二是在海某市国土局不能履行法定义务的情况下，给予其行政赔偿。依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第十一条第一款第（五）项及第六十七条第一款的规定，公民、法人和其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的，公民、法人可以依法提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。由此，本案不属民事诉讼受案范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百一十九条的规定，香某酒楼、香某公司清算组的起诉不符合民事诉讼受理条件，其起诉应当予以驳回。经原审法院审判委员会讨论决定，依据民事诉讼法第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条的规定，裁定：驳回香某酒楼、香某公司清算组的起诉。香某酒楼、香某公司清算组预交的案件受理费635832.53元予以退还。
         香某酒楼、香某公司清算组不服上述裁定，向本院提起上诉称：一、原审法院将香某酒楼、香某公司清算组与海某市国土局之间关于国有土地使用权出让合同订立与履行的民事法律关系认定为行政法律关系是错误的。（一）根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）的规定，土地管理部门代表国家与土地使用者签订国有土地使用权出让合同，性质上属于平等民事主体之间的民事法律关系。《民事案件案由规定》将国有土地使用权出让合同纠纷作为合同纠纷的下级案由，由此也印证了国有土地使用权出让合同系民事合同，因履行国有土地使用权出让合同产生的纠纷属于民事诉讼受案范围。（二）2001年7月18日，香某酒楼、香某公司与案外人新华通讯社海南分社订立《国有划拨土地使用权转让合同》，该转让合同得到海某市政府的批准，2001年10月18日，香某酒楼、香某公司与海某市国土局订立了《国有土地使用权出让合同》，后经海某市人民政府同意香某酒楼、香某公司减免及延期交纳案涉土地使用权出让金，最终香某酒楼、香某公司于2008年5月21日向海某市国土局缴清土地出让金并向海某市地税局缴清办理土地使用权证的全部契税。但海某市国土局至今未履行交付出让土地并办理土地使用权证的义务。香某酒楼、香某公司清算组与海某市国土局之间因履行国有土地使用权出让合同产生纠纷，该纠纷属于民事纠纷，香某酒楼、香某公司清算组根据国有土地使用权出让合同这一民事合同法律关系提出交付标的物或者赔偿损失的请求属于民事诉讼请求。原审裁定将香某酒楼、香某公司清算组与海某市国土局的土地使用权出让合同纠纷认定为行政法律关系，将香某酒楼、香某公司清算组的诉讼归类为行政诉讼，属于适用法律错误。二、原审裁定认定香某公司清算组主体资格不适格错误。（一）公司法解释（二）第十条规定以公司名义进行诉讼的前提是“公司依法清算结束并办理注销登记前”的特定时段，而非“公司清算未结束并未办理注销登记前”；《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百八十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第60条均规定，清算组织在企业清算期间可以以自己名义参与涉及终止企业的民事诉讼。因此，在香某公司清算期间，香某公司清算组作为诉讼主体参与诉讼符合法律规定，原审裁定适用法律错误。（二）原审法院在原审开庭后曾向香某公司清算组释明，要求变更诉讼主体为香某公司，香某公司清算组表示同意并向原审法院递交了变更诉讼主体的书面意见，但原审法院未变更主体并以此为由驳回香某公司清算组的起诉，属于认定事实及适用法律均有误。香某酒楼、香某公司清算组的起诉符合民事诉讼法第一百一十九条的全部条件，原审法院应当依法审理，请求撤销原裁定，指令原审法院审理或提审。
          海某市国土局二审答辩称：一、海某市国土局与香某酒楼、香某公司清算组之间系行政法律关系。海某市国土局作为案涉划拨土地使用权转让及办理过户登记的行政管理机关，不是该划拨土地使用权转让合同的签订主体，与香某酒楼、香某公司清算组之间不存在平等主体的民事法律关系。海某市国土局应划拨土地转受让双方申请办理土地使用权过户登记手续，行使的是土地行政管理职权，与香某酒楼、香某公司之间形成行政法律关系，因此本案不属于民事诉讼受案范围。二、案涉划拨土地使用权转让合同的签订主体系新华通讯社海南分社，负有交付土地义务的主体也是新华通讯社海南分社，而非海某市国土局。香某酒楼、香某公司清算组至今无法取得土地使用权，原因完全在于其与新华通讯社海南分社之间的土地转让合同纠纷，其依法应当向新华通讯社海南分社主张权利，与海某市国土局无关。现香某酒楼、香某公司清算组将其与新华通讯社海南分社之间的土地使用权转让合同当作与海某市国土局的土地使用权出让合同来处理，完全没有事实依据，属于对我国土地管理法律关系的误读。原审裁定对此认定正确，依法应予维持。三、海某市国土局与香某酒楼、香某公司清算组之间不具有国有土地使用权出让合同关系。香某酒楼、香某公司清算组提出海某市国土局已经将涉案土地收回国有，并出让给香某酒楼、香某公司清算组的主张不符合客观事实。本案中，涉案土地至今登记在新华通讯社海南分社名下，土地使用权属于新华通讯社海南分社。海某市国土局或者海某市政府从未就该土地进行征收，也没有做出过任何收回涉案土地的行政决定，不存在涉案土地被政府收回的事实，既然不存在土地被收回之事实，当然也就不可能发生将收回的土地出让给香某酒楼、香某公司清算组的行为。事实上，海某市国土局与香某酒楼、香某公司清算组从未签订过土地出让合同，海某市国土局要求转受让方按土地评估价的40%补交土地出让金完全是执行《海南省经济特区土地管理条例》的规定，不存在双方平等议价或其他自主协商定价的形式，不具备平等主体之间民事法律关系的特征。综上所述，海某市国土局受理香某酒楼、香某公司清算组与新华通讯社海南分社的划拨土地转受让申请，并依法进行权属调查、要求补缴土地出让金、要求申办人提交齐全的材料等行为，系行使土地行政管理职权，该法律关系属于行政法律关系，这种行政法律关系不因为转让关系的某一方拒绝履行合同而转变为民事法律关系。原审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持，香某酒楼、香某公司清算组的上诉请求依法应予驳回。请求驳回上诉，维持原裁定。
本院二审查明，1.香某公司于2014年1月23日成立香某公司清算组，清算组负责人为徐元雄，清算范围为清理本单位债权债务，已报经海南省工商行政管理局备案。2.原审法院在原审中向香某公司清算组释明应当以香某公司为诉讼主体，香某公司清算组表示同意并提交申请，但因香某公司清算组无法提供盖有香某公司公章的变更诉讼主体申请书，原审法院在裁定中仍将香某公司清算组列为原审原告。
         二审裁定：一、撤销海南省高级人民法院（2014）琼民一初字第11号民事裁定；二、指令海南省高级人民法院审理。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院认为：本案争议的焦点在于：1.香某公司清算组是否为本案适格诉讼主体；2.本案属于民事纠纷还是行政纠纷。围绕该两个争议焦点，分析如下：
          一、关于香某公司清算组的诉讼主体资格问题。公司法解释（二）第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”企业法人主体资格终止的时间节点为其在工商行政管理机关进行注销登记之时。在企业法人清算期间但尚未注销前，企业法人主体资格继续存在，相关的诉讼活动，应当以企业法人名义进行。公司法第一百八十四条规定：“清算组在清算期间行使下列职权：……（七）代表公司参与民事诉讼活动。”公司法解释（二）第十条对此进一步明确：在企业成立清算组的情况下，由清算组负责人代表公司进行诉讼。2015年2月4日公布实施的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第六十四条亦对此做出规定：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”本案中，香某公司成立清算组对公司债权债务进行清算，但未办理注销登记，依照前述规定，应当以香某公司作为诉讼当事人，由香某公司清算组负责人代表公司参加诉讼。原审裁定关于香某公司清算组作为诉讼主体不适格的认定正确。因香某公司清算组无法提供盖有香某公司公章的诉讼主体变更申请书，原审裁定在列明香某公司清算组为原审原告的同时，以其诉讼主体不适格作为驳回其起诉的理由之一，并无不当。香某酒楼、香某公司清算组上诉理由中对公司法解释（二）第十条及公司法第一百八十四条之规定理解有误。而《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第60条规定与前述相关新司法解释的规定不尽一致，按照新的规定优先于旧的规定的一般法律适用原则，应当优先适用前述新司法解释的规定，并据此认定香某公司清算组诉讼主体不适格。故香某酒楼、香某公司清算组此节上诉理由不成立，本院不予支持。
二、关于本案纠纷性质问题。
         （一）海某市国土局与香某酒楼、香某公司形成国有土地出让合同关系。本案是基于案涉土地使用权转让方新华通讯社海南分社与受让方香某酒楼、香某公司之间的国有划拨土地使用权转让合同，经海某市国土局报经海某市政府批准同意，由受让方香某酒楼、香某公司办理土地使用权出让手续，补交土地使用权出让金后，产生在香某酒楼、香某公司与海某市国土局之间的纠纷。房地产管理法第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”根据该条规定，划拨土地使用权转让时，需经有批准权的人民政府对划拨土地使用权转让进行审批，在审批同意之后，由土地管理部门与受让人办理土地使用权出让手续，受让人缴纳出让金。行政审批系有批准权的人民政府履行对划拨土地的使用进行监管的土地行政管理职能。在通过审批后，土地管理部门成为国有土地使用权出让合同的一方当事人，与受让人签订国有土地使用权出让合同，此时，原划拨土地使用权已经转化为出让性质的土地使用权，并且在土地管理部门与受让人之间形成国有土地使用权出让合同关系。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，此时原划拨土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。本案中，虽然海某市国土局主张其未与香某酒楼、香某公司签订国有土地使用权出让合同，但通过其向香某酒楼、香某公司送达的《关于办理纳税手续的通知》、《划拨地补办出让缴交出让金通知书》、《缴纳契税通知书》等通知书，以及香某酒楼、香某公司缴纳了土地出让金及契税的事实，能够认定海某市国土局与香某酒楼、香某公司之间已经形成事实上的国有土地使用权出让合同关系。
（二）本案国有土地使用权出让合同目前仍应认定为民事合同。
         首先，国有土地使用权出让合同系当事人双方协商订立，遵循平等、自愿、有偿原则。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”这表明土地管理部门代表国家与土地使用者签订出让合同时二者的法律地位是平等的。国有土地使用权出让合同系国家作为土地所有者与土地使用者签订的设定用益物权（土地使用权）的合同，政府土地管理部门作为土地所有者的代表，与作为合同相对方的土地使用者系平等民事主体。
          其次，国有土地使用权出让合同双方当事人权利义务对等。土地管理部门的主要权利是收取土地出让金，主要义务是在一定期限内向对方提供土地使用权；土地使用者的主要权利是在一定期限内获得相应土地使用权，主要义务是支付出让金和按照法律法规规定及合同约定的用途开发利用土地。房地产管理法第十五条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”第十六条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”上述规定赋予了双方当事人平等的合同解除权，守约方享有的违约赔偿请求权应属于民事权利性质。本院注意到，目前在理论界和司法实践中确有观点认为国有土地使用权出让合同系行政合同。其主要理由是：国有土地使用权出让合同的出让方为政府调控管理土地资源和执行土地政策的土地管理部门，即行使行政职权的行政机关；合同目的是土地管理部门通过签订出让土地合同这一管理方式，合理保护及开发利用有限的土地资源，进而实现社会公共利益；合同内容中将土地管理部门的法定职责细化为不得协商的合同条款，且与合同相对方的权利义务并不对等；合同履行方面土地管理部门享有优益权：可以为实现公共利益和行政管理目的，在履约中单方变更、解除合同，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚行为。这些观点也具有一定的合理性，考虑到相关合同中融入了行政职权、对合同纠纷的审理需要对行政行为的合法性展开审查等因素，通过行政诉讼对行政行为的合法性与合同争议一并审查，亦便于争议的一揽子解决。但是，现行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》亦将“建设用地使用权出让合同纠纷”列为“合同纠纷”的下级案由予以明确，审判实践中基本依据上述司法解释之规定均将此类案件作为民事诉讼案件审理。在现行法律没有修改的情况下，本案纠纷不宜作为行政争议纳入行政诉讼的范围。本院还注意到，修改后的行政诉讼法第十二条第（十一）项有将此类纠纷纳入行政诉讼范围的趋向，但该行政诉讼法直到2015年5月1日才实施，不能作为本案审理依据。至于此法实施后发生的法律行为产生争议是否按行政争议处理，再依据新修改的行政诉讼法及其司法解释作出判断，此处不予赘述。综上所述，本案虽因香某酒楼、香某公司与新华通讯社海南分社的划拨土地使用权转让合同引发，但在海某市政府审批同意案涉划拨土地使用权转让后，已经转化为香某酒楼、香某公司与海某市国土局之间的国有土地使用权出让合同纠纷，国有土地使用权出让合同纠纷属于民事诉讼受案范围，原审法院应当受理并进行实体审理。香某公司清算组因主体不适格，原审裁定驳回其起诉并无不当。香某酒楼系本案适格主体，原审裁定以本案不属于民事纠纷为由同时驳回香某公司清算组及香某酒楼的起诉欠妥。如果香某公司清算组在本院指令原审法院审理后能提交加盖香某公司公章的变更原告申请书，将香某公司变更为原告，原审法院应依法审查后确定其原告资格。