李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资源等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
         再审申请人黑龙江北某房地产开发有限公司（以下简称北某公司）因与被申请人哈尔滨金某经济发展有限公司（以下简称金某公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终519号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
         北某公司申请再审称,一、原审判决认定事实存在错误。（一）原审判决对金某公司已付综合配套费数额认定错误。1、金某公司票据14是白条，收据上记载的边洪霄与支票存根上签字的边洪霆均不是北某公司的工作人员，不能证明系支付综合配套费款项。2、金某公司票据16不是自来水工程正式发票，该款并非用于抵付综合配套费款项，北某公司对该笔款项不予认可。3、金某公司票据23明确记载：代施工方交鉴定费（合同审查）22000元。该款不是双方协议与补充协议约定可抵综合配套费款项，系应由施工方交纳的费用。5、金某公司票据28日期为2003年9月16日，上面明确记载“原件已取走北某冯文英”，其出示的票据并没有装订在记账凭证。该票据有其他可能性，北某公司对该票据不予认可。6、金某公司票据40明确记载“此笔费用是否应该由金某公司交，最后根据有关文件，双方确定”，本案没有证据显示该50000元排污费交纳主体究竟是开发方还是施工方，不应由北某公司负担。随附的支票存根记载的“配套费”是金某公司的单方行为，北某公司不予认可。金某公司票据4、41、42均记载，“收金某公司别克车一台（牌黑Ａ-×××××）价款贰拾捌万元整，其中壹拾肆万元从我方综合配套费中扣，另外壹拾肆万元待D栋楼工程竣工后结算中扣除，为此出两张票据（详见双方于2003年7月19日协议内容要求）”。金某公司没有提供双方就该车所签的协议，不能证明符合协议要求，不能认定已经抵付配套费。综上，原审判决调整金某公司已给付北某公司综合配套费为1142.2万元是错误的，应调整为1032万元。（二）原审判决多项事实认定存在错误。1、案涉工程项目的结算条件并未成就。《协议书》及《补充协议》约定工程竣工验收合格后结算。金某公司施工过程中擅自变更C栋建设工程规划，消防工程不能验收合格，至今没有进行整改。建委、规划、质检等部门无法进行验收，双方约定的结算条件无法成就。项目所有的施工资料均在金某公司存档，其未向北某公司交付，未能验收责任不在北某公司。金某公司没有按照约定全部完成D栋楼工程，原审判决认定金某公司于2006年底之前即已将D栋楼实际交付给北某公司缺乏证据。2、原审判决采某《鉴定意见书》错误。《鉴定意见书》的鉴定依据均没有原件，均是金某公司单方做出的。最高人民检察院抗诉、黑龙江省高级人民法院再审均认定“该《司法鉴定意见书》在鉴定依据及程序等方面存在重大瑕疵、违反《鉴定规则》关于鉴定人必须保证公平、公正、独立完成鉴定结论的规定，不能作为认定案件事实的主要依据”。3、原审判决将部分工程认定为金某公司协议外增加完成的工程存在错误。金某公司对D栋楼工程的责任与义务是完成全部工程，当然包括“排油烟管道”。北某公司始终对于超出协议书、补充协议和授权范围的所谓工程与金额不予认可，并非“未对《鉴定意见书》所涉2米以外配套工程由金某公司施工完成提出异议”。原审时，鉴定人承认没有进行现场测量、勘察，只是对图纸记载的进行了推算，同时也承认鉴定程序违反了《鉴定规则》的要求。4、原审判决“关于北某公司自行施工的D栋工程及工程造价的问题”的认定是错误的。北某公司提交的证据可证明在金某公司违约后，北某公司支出续建施工费用，该部分费用应在约定造价结算价款中扣除。原审判决依据《鉴定意见书》认定北某公司续建施工的工程造价没有事实与法律依据。5、原审判决对于北某公司应给付金某公司欠款的数额的认定存在错误。本案项目工程A、B、C栋的总建筑面积为29934.6平方米；D栋涉案部分建筑面积22817.4平方米。金某公司应向北某公司支付：（1）A、B、C栋的综合配套费为29934.6平方米×850元平方米=25444410.00元。（2）金某公司违约后，北某公司自行完成的工程价款与金某公司应当承担的管理费共计9669299.42元。（3）北某公司已完成的2#楼工程的工程价款1839108.18元。以上共为36952817.6元。金某公司已支付配套费1032万元，即还应支付26632817.6元。北某公司应向金某公司支付D栋涉案部分建筑面积22817.4平方米×1154元平方米=26331,279.60元。综上所述，金某公司应向北某公司支付26632817.60元-26331279.60元=301538.00元。金某公司在工程量相应价款与北某公司预先支付款项和应付款项基本相当时，实施了违约行为，根本没有发生垫付款项。原审判决对于北某公司应给付金某公司欠款数额的认定存在错误。6、原审判决认定的欠款利率计算标准及计算时间存在错误。本案中，双方约定的结算条件没有成就，没有进行终结结算，不存在给付利息的事实基础，原审判决判令北某公司给付利息没有事实依据。7、原审判决驳回北某公司的反诉请求适用法律错误。根据本案的证据及金某公司的自认，金某公司没有全面履行合同义务，已构成违约。金某公司建设C栋过程中的超建行为是消防验收不合格的根本原因。人民法院应对金某公司擅自变更建设工程规划、违法超建的事实加以确认与认定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：……（三）擅自变更建设工程规划。”本案双方系合作开发房地产合同关系，因是否成就结算条件产生纠纷，金某公司存在先行违约和擅自变更建设工程规划的事实，起诉应当驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）、（十一）项之规定申请再审。
         再审裁定：驳回黑龙江北某房地产开发有限公司的再审申请。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院经审查认为，（一）原审判决关于金某公司已付综合配套费的认定具有证据支持。本案中，金某公司为证明已付综合配套费的金额向原审提交了相应票据。其中，票据14、40与北某公司所提交的票据相对应，原审判决予以采某并无不当。票据4、41、42载明以车辆抵付综合配套管理费，且加盖有北某公司的财务专用章，北某公司也认可金某公司已向其交付相应车辆，故三份票据所涉款项63万元应计入已付综合配套管理费。票据16、23、28均加盖北某公司财务专用章，北某公司对上述票据所载款项不予认可，没有充分证据，其关于上述票据所涉款项不应抵充综合配套管理费的申请再审理由，不能成立。（二）原审判决认定案涉工程结算条件已成就符合案件事实情况。根据案涉《协议书》及《补充协议》约定，4号楼D栋由金某公司施工，所垫付款项抵顶金某公司应负担的综合配套管理费的剩余部分，在工程竣工验收合格后由北某公司支付。根据当事人的自认，4号楼D栋于2004年就已基本完工，北某公司在案涉工程未经竣工验收的情况下，即于2006年底之前对外出售房屋获得收益。北某公司作为具有房地产开发经营资质的企业及案涉工程项目的立项报批单位，违法擅自使用案涉工程存在过错。在案涉工程已投入使用多年的情况下，怠于履行组织验收义务，存在阻止合同约定的结算条件成就的行为。据此，原审判决认定合同约定的结算条件自金某公司交付使用D栋工程时成就，符合本案事实。由于本案主要争议的是D栋楼工程价款问题，与金某公司所施工的C栋楼工程不符合消防设计的问题并无直接关联。后续问题应由双方根据消防部门要求通过协商整改等措施予以解决。（三）原审判决关于工程造价的认定具有事实依据。首先，关于《鉴定意见书》应否予以采某的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”案涉《鉴定意见书》系原审法院委托作出。原审审理时，鉴定人亦出庭接受质询，其所述内容及对当事人提问的回答与《鉴定意见书》相关内容并无矛盾之处。北某公司对《鉴定意见书》及鉴定人的陈述予以质证，其异议并无充分证据予以支持，因此，原审判决采某《鉴定意见书》并无不当。北某公司关于《鉴定意见书》不应采某的申请再审理由无事实和法律依据，不能成立。其次，关于金某公司协议外施工工程造价的问题。案涉《协议书》及附件中，并未明确将排油烟管道列入金某公司承建4号楼D栋的范围，北某公司亦未举证证明双方就排油烟管道由金某公司承建达成合意。同时，根据竣工及变更图纸，4号楼2-24层层高超过3米部分为设计变更增加的工程。根据《协议书》约定，金某公司负责建设案涉工程项目2米以内的工程及费用。故原审判决认定以上工程为金某公司在协议外增加完成的工程，并依据《鉴定意见书》认定上述工程造价为2259384.73元，具有事实依据。北某公司申请再审称原审判决关于金某公司协议外工程认定错误证据不足，不能成立。再次，关于北某公司自行施工的4号楼D栋工程及工程造价的问题。根据本案事实，北某公司在一审中虽举示工程预算书、合同及票据等证据，但无其他证据佐证与案涉工程有关，也无结算书、付款凭证等佐证合同已经实际履行，且其中的部分工程并未包含在《协议书》附件所列承包项目及配套工程内，不足以认定系北某公司自行施工完成。原审判决结合金某公司关于北某公司自行完成的工程的自认，对北某公司自行完成4号楼工程范围的认定具有证据支持。因《协议书》附件中约定每平方米工程造价与具体承包项目价格并不对应，原审判决依据《鉴定意见书》认定北某公司自行施工的4号楼工程造价为1552544.26元，并无不当。综上，原审判决关于案涉工程造价及北某公司欠付工程款10955346.45元的认定具有事实依据。北某公司的该申请再审理由证据不足，不能成立。            （四）原审判决关于欠款利息计算时间及利率标准的认定并无不当。案涉《协议书》及《补充协议》中虽未约定违约金，但鉴于北某公司于2006年底实际使用4号楼时双方约定的结算条件已经成就，北某公司即负有向金某公司给付施工费用的义务。北某公司未按约履行金钱债务构成违约，对由此造成的金某公司损失即欠款相应孳息，应予赔偿。原审判决判令北某公司自2007年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至付清欠款之日止，并无不当。（五）关于北某公司的反诉请求是否应予处理的问题。一方面，关于北某公司主张确认金某公司在C栋楼建设过程中擅自增建、变更规划构成违约的反诉请求，依照相关法律、行政法规规定，对于未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定，属于城乡规划主管部门的职权范围，不属于人民法院主管范围。原审法院对该项反诉请求不予审理并无不当。另一方面，北某公司就其提出的确认金某公司存在未按约定完成4号楼的全部工程、消防工程不合格、工程质量存在问题等未全面履行协议构成违约的主张，并未提出独立的反请求，实质上属于对金某公司主张工程款的诉讼请求的抗辩，相关问题已经一并审理，原审判决不再单独处理并无不当。另外，北某公司虽依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（三）项申请再审，但未提交证据证明原审判决存在所采某证据为伪造的情形，故其该申请再审理由不予支持。