李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁安某房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资源等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        再审申请人枣庄某平置业有限公司（以下简称某平公司）因与被申请人某铁、二审上诉人殷某平合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2016）鲁民终1648号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查。现已审查终结。
        某平公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。（2016）鲁民终1648号民事判决书第12页第三段陈述“二审中，当事人没有提交新证据”。这一陈述与事实明显不符，某平公司在二审开庭时提交了五份新证据，证明《报告书》审计金额错误。新证据一：华星苑1号楼施工《协议书》1份；新证据二：华星苑2、4、7号楼《建设工程施工合同》各1份；新证据三：涉及华星苑3号楼工程款的（2014）枣民五终字第85号民事判决书1份；新证据四：（2016）枣鲁南证民字第1301号《公证书》1份。该四份证据证明：某平公司将枣庄华星苑项目全部工程承包给案外人施工，且为总包干（包工包料），《报告书》（鲁光明会专审字（2015）第14号）中列举的建筑材料（序号1、14、17、20、21、28、33、36、38、41、53、56、63、65涉及金额556.693万元），与华星苑项目工程无关，不是由某铁出资，《报告书》认定金额错误。（后某铁也承认建筑材料票据没有真实发生，见证据十一：某铁二审《答辩状》，第17页第一段）。2.新证据五：（2015）枣鲁南证民字第1370号《公证书》。周玉华作证证明《报告书》认定金额的两处错误：①《报告书》中序号51所列的老干局的费用认定错误（涉及金额198.0649万元），该项资金来源于殷某平的三张承兑汇票和某平公司财务，并非某铁出资。②《报告书》中列举的借款付息的内容认定错误（序号18、37、39、61、66，涉及金额266.7128万元）：某平公司“财务章一直有财务人员保管，未对外办理任何借款、付息等业务”，《报告书》中相关内容不真实。
        综上，原判决是在基于《报告书》的基础上作出返还投资款780余万元的。针对《报告书》审计金额的明显错误，某平公司提供了新的证据进行证明，足以推翻原判决。但原审程序无视某平公司的新证据，剥夺了某平公司的诉讼权利。某平公司再次提交上述证据，属于《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第三百八十八条规定的新的证据。
        （二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决关于双方达成合作开发的“口头协议”，是合作开发法律关系的认定，缺乏证据证明，且与生效判决矛盾。
         原判决没有说明“口头协议”的具体内容，也没有证据证明双方存在合作开发关系。某铁虽然笼统地主张有录音证据，但录音从未在一审、二审庭审时播放，某铁也未明确具体地指出录音中哪一句话能证明存在口头协议及其内容。事实上，录音中只是某铁单方提出的一些方案。殷某平从未认可过其方案。双方没有形成确定的意见。某铁在一审和二审均坚持与殷某平是合伙关系，原判决认定合作开发关系明显不当。另外，所谓某铁的录音在另案枣庄中院2012-25号案中已提交，目的就是证明合作开发关系。该案根据某铁的主张认定了合作开发关系（证据六：枣庄中院2012-25号判决书。第7页第4行：结合原告提交的2009年6月18日、8月28日的谈话录音……更充分有力的证明原被告之间存在合资、合作开发这一客观事实）。某平公司上诉后，二审判决（证据七）对合作开发的事实没有认定、案由予以改判。本案一、二审依据相同的证据再次作出不一致的认定，明显不当。
        2.原判决关于本案不属于重复起诉的认定，缺乏证据证明。2009年10月19日的《协议书》已经过法院处理作出了生效判决（证据七：山东省高院2013-157号判决），该《协议书》（证据八）开头明确载明“为了解决某平置业公司与某铁的经济关系一事”，该《协议书》尾部再次强调确认《协议书》是双方“最后经济纠纷处理协议，该协议签字生效，以后不再有任何经济纠纷”，从上述约定看，该《协议书》已经涵盖了双方的所有法律关系，没有证据证明《协议书》签订时有遗留问题“另行处理”的约定，某铁也没有提交任何证据证明《协议书》签订以后有新的法律纠纷需要处理。因此，本案属于重复起诉。
        3.原判决认定《报告书》是某铁出资的证据，明显错误。（1）鉴定机构不具备司法鉴定的资质。
本案中的鉴定机构山东光明会计师事务所有限公司不具备《关于司法鉴定管理问题的决定》和《山东省司法鉴定条例》中所规定的司法行政部门认定的司法鉴定的资质证明。（2）鉴定机构没有对会计凭证依法进行审查，审计金额错误,不应采信。《中华人民共和国会计法》第九条规定“各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，……不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。”第十四条规定“会计机构、会计人员必须按照国家统一的会计制度的规定对原始凭证进行审核，对不真实、不合法的原始凭证有权不予接受，并向单位负责人报告；对记载不准确、不完整的原始凭证予以退回，并要求按照国家统一的会计制度的规定更正、补充。”鉴定人员出庭作证时，针对是否对建筑材料发票（原始凭证）的真实性进行审查的询问，鉴定人员答复“发票是否真实合法不是鉴定人员审计范围，是否真实存在、用途审计机构不作具体审查”（证据九：一审庭审笔录，一审卷宗一第102页倒数第2段）。二审时，某铁承认了所谓的建筑材料的发票并不真实，是为了充抵其它支出。鉴定人员的答复违反了法律的规定，审计行为不合法，认定金额错误。同时，《报告书》对大量没有发票等原始凭证的支出，仅仅依据白条、协议书、预算书、缴款书等作为支付的证据违法进行认定（如序号2、3、4、13、29、31、45、47、48、50、51、55等等，涉及金额306.343551万元。见证据十：《报告书》），不符合基本的职业要求，故意歪曲事实。
        某平公司提交的证据和辩驳，足以证明《报告书》的认定数据存在明显错误。就是单凭一般人的常识和良知，也能知道《报告书》存在明显的错误，不应采信。（3）《报告书》并没有认定某铁有出资行为，原判决曲解《报告书》的结论。在庭审中，针对鉴定意见“是否可理解为审计部门认为原告出资”的询问，鉴定人员明确答复“不应这样理解”（证据九：一审庭审笔录，一审卷宗一第104页中间）。二审判决却认定“一审法院委托审计机构对某铁主张的投资款进行司法审计，认定某铁在项目开发过程中存在出资行为”，该认定没有证据证明，是对《报告书》的故意曲解。（三）原判决认定事实的主要证据是伪造的。在某铁提交的《答辩状》中，某铁自己承认《报告书》中序号1、14、17、20、21、28、33、36、38、41、53、56、63、65等等建筑材料票据是为了冲抵支出（证据十一：某铁二审《答辩状》，第17页第一段）。该自认证明上述票据并不真实，属于伪造的证据，而这些证据（涉及金额556.693万元）却被计入《报告书》致使报告认定金额严重错误，造成本案认定事实和判决错误。因此，原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第三项应当进行再审的规定。（四）原判决适用法律确有错误的。一审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第四十一条的规定，进行了判决，但本案并不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的适用条件，更与《中华人民共和国合伙企业法》没有任何关联。二审法院无法律依据（未提供适用的法律），直接进行了判决。另一方面，如果认定某铁有投资款，认定是合作开发关系，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，双方应是“共同投资，共享利润、共担风险”的法律关系，不应返还投资款。原判决判令返还投资款无法律依据。综上，依照民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第三项和第六项规定申请再审。
        被申请人某铁提交书面答辩称，原判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，再审申请事由与事实证据不符，不符合民事诉讼法第二百条规定的再审法定情形，请求本院驳回某平公司再审申请。
        再审裁定：驳回枣庄某平置业有限公司的再审申请。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        本院经审查认为，（一）某平公司申请再审的事由不符合民事诉讼法第二百条第一项规定的情形。某平公司申请再审提交的五份所谓“新证据”，不是民事诉讼法第二百条第一项所指的新证据。对于该五份证据，某平公司已在再审申请书中自认在原审程序中已经提交，但原审程序无视其新证据。故在本次申请再审中再次提交上述证据，属于民事诉讼法解释第三百八十八条规定的新证据。经查，上述证据一至五均在二审判决前形成并由某平公司持有。既然某平公司已在原审中提交上述证据，则其显然已不属于民事诉讼法第二百条第一项规定的再审新证据范畴，不能被用来作为足以推翻原判决的新的证据。
        （二）某平公司申请再审的事由不符合民事诉讼法第二百条第二项规定的情形。第一，原判决关于双方达成合作开发口头协议的认定，与生效判决并不矛盾。另案某铁诉某平公司、殷某平合资合作开发房地产合同纠纷一案中，山东枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第25号民事判决中本院查明部分记载“经原告某铁与被告殷某平多次协商，口头达成开发利润的分配比例。”其依据之一是“结合原告提交的2009年6月18日、8月28日的谈话录音”。对此，该案二审判决依据2009年10月19日签订的《协议书》认定该案案由应为一般经济合同纠纷。也即，该案生效判决并未将上述谈话录音作为认定该案为一般经济合同纠纷的依据。除此之外，该案生效判决仍以“二审查明的其他事实与原审认定的事实一致”的形式确认了2009年6月18日、8月28日的谈话录音可以证明双方之间存在合作开发房地产关系。虽然从案涉录音不能得出双方合作开发口头协议的完整内容，但结合已查明的某铁曾担任某平公司的股东及该公司法定代表人、某铁为案涉项目支出有实际付款行为等事实，原判决作出上述认定并无不当。第二，原判决关于本案不属于重复起诉的认定，有证据证明。另案一审判决依据的是谈话录音等证据认定双方存在合作开发房地产关系。对此，二审判决并未审理谈话录音涉及的双方合作开发关系，而是依据2009年10月19日签订的《协议书》内容来认定双方存在经济纠纷。显然，双方之间存在经济关系，并不排斥双方之间建立合作开发关系。因此，前后两案的审理对象并不相同：一为经济纠纷；二为合作开发纠纷。故原判决据此可以认定本案不属于重复起诉。
第三，原判决根据《报告书》的鉴定意见认定某铁的出资金额依据不足，需要进一步查明。首先，现有证据足以证明山东光明会计师事务所有限公司具有接受委托从事审计业务的资质。根据该公司的营业执照记载的经营范围事项可知，该公司经营范围明确包括出具审计报告的业务。依照《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”可知，该条并未明确将对会计资料进行审计的业务列入需要审核登记的范围。另查，一审法庭笔录可知，该公司出庭人员在法庭对其资质问题也明确表示“网上可查询，有省院鉴定笔录”，对此，某平公司当时并未提出异议。
         其次，《报告书》中能表明项目开发支出明细表记载项目和金额所依据的部分票据虽名不符实，但所记载的金额可被认定为某铁为项目的支出。某铁在二审答辩状中虽然自认了采用材料票据或地材款冲抵项目支出费用的事实，但其认为该冲抵行为事先取得了某平公司同意，并在原审中提交了某平公司相关书面证据以及其与殷某平的相关录音资料作为证据。对此，某平公司在再审申请书中只主张鉴定机构没有对会计凭证进行审查、没有认定某铁有出资行为，并没有对某铁主张的双方都同意采用材料票据或地材款冲抵项目支出费用的事实予以否认。既然某平公司并不否认冲抵行为存在，那么某平公司同意冲抵的数额，即可被认定为某平公司认可的某铁为项目的支出费用。至于用什么票据冲抵并不影响项目支出数额的计算。另一方面，鉴定机构没有审查发票等凭证所依据的交易关系是否真实，并不是审计范围，即便发票等凭证记载项目与实际支出项目不一致，但只要某平公司认可了该支出的金额，即可认定为某铁已为项目实际支出该笔费用。至于该笔费用是合作开发的出资抑或出借等其他性质，也不是鉴定机构审计的范围，而应由法院来认定。故即便鉴定机构没有认定某铁的该支出为项目出资性质，也不妨碍原判决最后将其认定为出资性质。
         （三）某平公司申请再审的事由不符合民事诉讼法第二百条第三项规定的情形。某铁二审答辩中自认的相关票据尽管名目不真实，但某平公司已认可某铁用这些票据代替部分实际项目支出的做法。也即，票据记载的内容即便没有实际发生，但某平公司申请再审书中并未对某铁已为项目支出票据所记载的金额，提出异议。而某铁提供上述票据的目的是证明已为项目实际支出的金额，并不是证明票据记载的内容（金额除外）已经实际发生。而原判决也只是依据上述票据记载的金额来认定某铁已经为项目支出的费用。（四）某平公司申请再审的事由不符合民事诉讼法第二百条第六项规定的情形。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条是对“合作开发房地产合同”的定义。原判决引用该条是为对某铁与某平公司之间法律关系的定性，并无不当。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条是关于合伙企业财产的规定，确实存在与本案纠纷不一致的情况。原一审判决引用该条文虽有瑕疵，但并未对裁判结果产生实际影响，且二审判决并未引用该条文作出判决，故对某平公司该再审事由，亦不予采纳。