上诉人中国某星（集团）股份有限公司（以下简称某星公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2012）二中民初字第11807号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人某星公司及原审被告北京德懋某投资有限公司（以下简称德懋某公司）的共同委托代理人袁小奕，被上诉人晟某集团有限公司（以下简称晟某公司）的委托代理人曹晓冰及原审被告北京工业大学（以下简称北工大）的委托代理人赵新武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月，晟某公司向原审法院起诉称：2009年7月24日，我公司与德懋某公司签订协议书，我公司承包由德懋某公司投资建设的“北京工业大学学生公寓楼”。该工程位于北京市朝阳区东三环和东四环之间的南磨房路（原北京机械化工厂厂区内），占地面积11438平米，工程建筑面积约65121平米，总共20层，地下2层，地上18层，框架剪力墙结构，工程造价约120000000某。施工内容：主体结构工程及装修，给排水工程和电路安装工程，人防等承包施工。承包方式：按实际完成工程量计算，包工包料。工程造价结算方法：工程量按实计算。工程价款支付：承包方完成±0以下工程后，发包方支付实际工程量造价的70%，±0以上工程发包方按月支付当月工程造价的60%，工程竣工10天内支付总工程价款的85%。余款待工程造价审计部门按规定完成审计，按规定扣留保修金后并在3个月内付清。协议签订后，我公司依约进行施工，并完成合同义务。2011年11月9日，我公司向德懋某公司公证报送《竣工结算书》，土建部分施工结算价为：150713432.48某，安装部分结算价为3909747.07某。根据
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条的规定，发包方在收到承包人竣工结算文件后的28天内未答复，竣工结算文件视为已被认可。现德懋某公司共支付工程款86200000某，尚欠工程款68423179.55某。另因德懋某公司拖延工程结算及缺少工程建设手续等原因造成我公司重大经济损失，合计9620086.16某，应由德懋某公司承担。因某星公司为建设方，北工大为产权方，按照法律规定应承担给付我公司工程款的责任。因我公司多次催要工程款未果，故起诉要求：1、德懋某公司、某星公司、北工大立即给付工程款68423179.55某；2、德懋某公司赔偿我公司损失3300000某；3、德懋某公司支付逾期付款利息6320086.16某（该利息暂时计算到起诉之日，起诉后利息按照月利率1.5%计算到判决之日）；4、本案诉讼费由德懋某公司、某星公司、北工大承担。
德懋某公司辩称：一、晟某公司要求给付的工程款数额与事实不符。经我公司多次催告，晟某公司拒不配合计算实际工程量，拒不提交工程量结算书，还拒绝向我公司提交工程资料，致使不能计算出准确的工程量。根据我公司的计算，我公司向晟某公司支付的款项已远远超过合同中约定的总价款的85%，已经实际支付了86380000某。所以根据合同约定，我公司没有向晟某公司支付任何款项的义务。二、晟某公司尚未完全履行合同义务，存在严重违约：1、合同工期约定为2009年7月30日至2010年9月1日，晟某公司于2011年6月才基本完成本工程的主体结构，延期竣工长达10个月之久，至今尚未履行完毕竣工手续，工程尚未最后竣工验收，严重违反合同工期约定，给我公司造成了重大经济损失；2、晟某公司只做了主体结构（包括一次结构和二次结构）和部分电器的埋管、通风埋管，装修部分未进行，这与合同约定的工程范围存在很大出入；3、晟某公司未向我公司提供已付工程款项的正规发票，截止到2011年9月2日，我公司已经向晟某公司支付了工程款项合计88380000某，经我公司多次催告，晟某公司却一直没有提交对应的正规发票；4、晟某公司未能按照约定期限竣工，合同工期约定为2009年7月30日至2010年9月1日，实际上至今尚未履行完毕竣工手续，工程尚未竣工，严重违反合同工期的约定。三、工程质量不符合合同约定。合同约定北工大学生公寓楼应达到北京市“长城杯”标准。但由于晟某公司施工存在严重问题，致使该项目质量标准远远达不到长城杯的质量标准要求。例如，地下室回填土沉降10厘米。四、工程瑕疵问题尚未处理，我公司因此遭受巨大的实际损失：1、诸多工程瑕疵尚未修复，其中一些瑕疵已经由我公司自行修复，但由于晟某公司不予配合，尚未确定修复费用承担方式；2、截止目前，我公司在北工大学生公寓二期项目已经总共投入资金259725500某。由于晟某公司迟迟不履行竣工验收义务，给我公司造成了重大经济损失，至少有17270000某的经济损失。五、我公司已经对《竣工结算书》在28天内提出了异议。我公司于2011年11月12日收到德懋某公司出具的北工大学生公寓二期工程竣工结算书（安装）和竣工结算书（土建）两份文件后，于2011年12月5日向晟某公司回发了公函提出了异议。我公司已经于2012年6月就实际损失向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，目前正在审理中。综上，我公司请求法院驳回晟某公司的诉讼请求。
北工大辩称：我校与晟某公司无合同关系及事实上的法律关系，请求法院驳回晟某公司对我校的起诉。某星公司辩称：我公司与晟某公司不存在任何合同关系，本案与我公司无关，请求法院驳回晟某公司对我公司的起诉。
原审法院经审理查明：2009年7月24日，晟某公司与德懋某公司就位于北京市朝阳区东三环和东四环之间的南磨坊路（原北京机械化工厂厂区内）的北工大学生公寓楼建设工程签订协议书，主要约定，由晟某公司承包德懋某公司投资建设的北工大学生公寓楼工程的施工；工程建筑面积约65121平米，总共20层，地下2层，地上18层，框架剪力墙结构，工程造价约为120000000某；施工内容为主体结构工程及装修，给排水工程和电路安装工程，人防等承包施工。承包方式为按实际完成工程量计算，包工包料，工程量按实结算；合同工期为2009年7月30日至2010年9月1日；发包方要求承包方主体结构工程质量达到北京市“长城杯”标准；承包方完成±0以下工程后，发包方支付实际工程量造价的70%，±0以上工程发包方按月支付当月工程造价的60%，工程竣工10天内支付总工程价款的85%，余款待工程造价审计部门按规定完成审计，按规定扣留保修金后并在3个月内付清。协议签订后，晟某公司进行了施工，先后完成了土方开挖、土方回填、基坑支护、±0以下所有室外防水、主体结构、二次结构、预埋件和部分安装工程。晟某公司于2011年5月撤场，双方未对工程进行竣工验收。北工大于2011年9月1日将工程投入使用。截至目前，该工程尚未向有关部门申报参评“长城杯”工程质量奖项。
因未申领施工许可证而擅自施工，北京市朝阳区建设工程施工安全监督站于2010年8月30日作出立即停工的整改意见，要求尽快办理施工手续。2010年12月9日，北京市住房和城乡建设委员会向德懋某公司发出责令整改通知书，责令德懋某公司停止施工，待手续齐全后再行施工。2011年11月9日，晟某公司向德懋某公司寄送了关于要求对北工大学生公寓工程及时审价的函及北工大学生公寓二期工程竣工结算书（土建）和竣工结算书（安装），两份文件上加盖的印章为晟某集团有限公司（京）。同年12月5日，德懋某公司回函，提出两份文件上的印章与原协议印章不符，要求晟某公司予以确认。晟某公司未予答复。
原审庭审程序中，晟某公司主张德懋某公司已付工程款的数额为86200000某。德懋某公司认为除该86200000某外尚有两笔共计2180000某的款项也应当计入已付工程款中：1、2011年6月2日，德懋某公司代晟某公司向四川省泸州市精工建筑劳务有限公司支付的劳务费2000000某。德懋某公司为此提供了支出凭证及转账单，该支出凭证上支付金额为2000000某，上有晟某公司负责人夏光宏的签字。晟某公司对该凭证的真实性予以认可；2、2010年1月25日，德懋某公司代晟某公司支付180000某。德懋某公司为此提供了工程款支付申请单，该单载明的申请理由为临时食堂基础建设工程款，付款金额为180000某。晟某公司认为该180000某为合同外的工程款项，与本案无关。经晟某公司申请，原审法院委托中建精诚工程咨询有限公司对晟某公司所施工程的工程造价进行了鉴定。最终鉴定结论为：102546773.02某。争议部分为：1、晟某公司提出冬季施工混凝土中应增加每平方米20某的外加剂费用，经计算此项费用为205898.26某。2、晟某公司提出增加主体结构第三方检验费400000某，经计算此项费用为358260某。3、晟某公司提出植筋工程方案的落实请鉴定方提供相关依据，经计算此项费用为1509882.61某。原审法院另查明：根据北京市规划委员会确定的规划方案，某星公司下属企业北京化工机械厂的老厂区的部分土地被规划为北工大北校区，用地性质为教育科研用地。2006年及2009年间，某星公司与德懋某公司签订多份协议书，约定某星公司作为上述项目用地的所有方和项目建设方，引进并委托德懋某公司投资开发建设该项目，德懋某公司以某星公司的名义进行项目审批报建手续，并在项目建成后完善竣工手续并办理向北工大出售手续，德懋某公司从向北工大出售建成房产中获得收益，德懋某公司向某星公司支付了该项目的补偿费120080000某。2009年10月30日，某星公司与北工大签订合作协议书，约定某星公司可以引进合作企业投资、管理该项目的具体建设工作，某星公司对合作企业的工作予以指导和监督管理。该学生公寓项目总建筑面积约5.5万平方米，总投资400000000某。项目竣工后，北工大一次性回购全部建筑面积，地上建筑面积回购价格暂定为每平方米7800某。
上述事实，有协议书、付款凭证，鉴定结论及双方当事人陈述等证据在案佐证。原审法院经审理认为，北工大学生公寓系教育科研性质的建设工程，应依法进行招标。晟某公司与德懋某公司签订的施工协议书，未经招投标，违反了法律强制性的规定，故应认定无效，对此双方均有责任。晟某公司在合同签订后进行了施工，且该工程已经投入使用，故德懋某公司应当参照合同的约定向晟某公司支付工程款。法院委托的工程造价鉴定机构具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，故其出具的鉴定结论应当作为双方结算工程款的依据。庭审中，双方对造价鉴定结论中的102546773.02某均无异议，法院予以认定。关于晟某公司提出的冬季施工混凝土中应增加每立方米20某的外加费用问题，根据相关定额的解释，该定额中冬雨施工费不包含冬季施工混凝土外加剂费用，因该混凝土工程为冬季施工工程，故应在混凝土工程造价的基础上增加计取上述费用，该项争议金额205898.26某应当计入工程造价中。关于晟某公司提出增加主体结构第三方检验费400000某的问题，晟某公司虽提交了混凝土回弹的检测报告及钢筋保护层厚度的检测报告，但因造价结论中已包含检测费用，且其无证据证明该费用系受德懋某公司委托所发生的，故对其主张的该项费用，不予考虑。关于晟某公司提出植筋工程方案落实的费用问题，依据现场监理工程师签字确认的隐蔽工程检查记录有关内容及当事人陈述，应当认定晟某公司已经进行了植筋工程的施工，且该部分工程已经交付，故德懋某公司应按鉴定结论确定的数额向晟某公司支付相应款项，该争议金额1509882.61某亦应计入工程造价中。综上，晟某公司已完工程的造价为104262553.89某。关于已付工程款，德懋某公司对晟某公司所述已付工程款86200000某的事实无异议，法院予以认定。德懋某公司提供的支出凭证及转账显示，德懋某公司于2011年6月2日向四川省泸州市精工建筑劳务有限公司支付了劳务费2000000某，晟某公司对上述凭证的真实性予以认可，故该笔款项亦应计入已付工程款当中。对于德懋某公司提供的180000某工程款支付申请单，晟某公司不予认可，因德懋某公司不能提供该笔付款与本案有关的证据，故对其要求将该笔款项作为已付工程款的主张，不予支持。综上，德懋某公司已付工程款的数额应为88200000某。经核算，除已付工程款外，德懋某公司尚欠晟某公司工程款16062553.89某。晟某公司要求给付上述工程款的诉讼请求，理由正当，予以支持。因德懋某公司拖欠工程款，故其还应支付上述欠款利息，其中，10849425.89某的利息自2011年9月2日起计算，保修金5213128某的利息自2012年9月2日起计算，均至判决给付之日止。某星公司系北工大学生公寓项目的建设单位，与德懋某公司在项目建设中存在合作关系，其委托德懋某公司投资开发建设项目并从该项目中获益，故应承担连带给付工程欠款的责任。晟某公司对其要求德懋某公司赔偿损失的主张，未提供相应证据，不予支持。北工大系房屋购买人，与晟某公司不存在直接法律关系，晟某公司对北工大的起诉不符合法律规定的条件，应予驳回。
综上，原审法院依据
《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、
第五十八条、
《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，判决：一、德懋某公司、某星公司于原审判决生效后十日内给付晟某公司工程欠款一千六百零六万二千五百五十三某八角九分；二、德懋某公司于原审判决生效后十日内给付晟某公司上述欠款利息，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中，一千零八十四万九千四百二十五某八角九分的利息自二○一一年九月二日起计算，五百二十一万三千一百二十八某的利息自二○一二年九月二日起计算，均至判决给付之日止；三、驳回晟某公司的其他诉讼请求。
某星公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉称：一、某星公司与德懋某公司在该项目中并不存在合作关系，某星公司也不是项目的建设方。1、依据
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及
第二十四条的规定，合作开发是指当事人以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的行为。但是，依据某星公司与德懋某公司签订的系列协议及补充协议可知，某星公司在该项目中仅提供土地使用权而不承担经营风险，只收取固定利益，应该认定某星公司与德懋某公司所签订的实为土地使用权转让协议。2、某星公司并非该项目的建设方，在项目实际建设中从未参与过工程建设，且亦未向晟某公司给付过任何工程款。二、从合同相对性而言，某星公司亦无需就涉案款项承担连带偿还责任。三、原审判决仅以
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三十九条的规定认定某星公司承担连带偿还责任，属于错误。该解答第三十九条规定，两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。但是，该条并不适用于本案，1、某星公司并非该项目的合作开发主体，原审判决错误；2、该规定的目的当为溯及未参与签订建设工程施工合同但从房地产项目中获益的合作方，从而保护施工方的利益。但某星公司并非项目获益的合作方，若判决某星公司承担连带责任，将损害某星公司的利益。综上，某星公司认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求本院依法予以改判，改判某星公司不承担欠付工程款的连带偿还责任、不承担给付鉴定费的连带责任，某星公司不应承担一审诉讼费用，该部分费用应由晟某公司承担。晟某公司和北工大表示服从原审判决，请求本院予以维持。德懋某公司表示同意某星公司的上诉请求及理由。经审查，本院查明的案件事实与原审判决所确认的事实一致。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
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李松律师（18518071489）认为：
本院认为，原审判决关于涉案北工大学生公寓项目已完工程造价及德懋某公司已付给晟某公司工程款的数额认定准确，本院予以确认，德懋某公司尚欠晟某公司工程款16062553.89某。晟某公司要求德懋某公司给付所欠工程款及其利息的诉讼请求，理由正当，依法应予以支持。虽然某星公司主张其不是涉案项目的建设方、与德懋某公司不存在合作关系，亦非涉案建设工程施工合同的签订方，其不应承担连带给付工程欠款的责任，但是，在案证据能够证明，某星公司确系涉案项目的建设单位，其引进并委托德懋某公司投资开发建设该项目，并从中获益，故某星公司应对涉案项目所欠晟某公司的工程款承担连带给付责任。某星公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果并无不当，本院应予维持。
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