李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体某权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、某包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
         湖南浏某河实业有限公司、彭某、彭1案外人执行异议之诉一案，不服湖南省高级人民法院（2017）湘民终602号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。光大银行长沙分行申请再审称，（一）二审法院在双方当事人都提交了新证据、有新事实的情形下，未开庭审理本案，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，程序严重违法。（二）二审判决认为日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让绿岛明珠公司的行为有效，并据此认为日月公司对案涉土地既不享有物权也不享有债权，属于认定事实和适用法律错误。1.日月公司转让《成交确认书》中的权利义务未经国土部门同意，不符合《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，二审判决据此认为日月公司不再享有《成交确认书》中的权利义务，是遗漏了重要事实和适用法律错误。2.日月公司将《成交确认书》中权利义务转让的行为违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款以及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项的规定，转让行为无效。3.《成交确认书》中的权利是依合同性质不能转让的权利，二审判决认为日月公司将《成交确认书》的权利和义务转让给绿岛明珠公司的行为有效，并据此认定《国有建设用地使用权出让合同》有效是错误的。4.日月公司因竞得土地后不能履行缴纳剩余土地出让金的义务，故通过外表看似合法的权益转让行为，以达到逃避因违约可能带来的法律责任的目的，其行为属于以合法形式掩盖非法目的，应为无效。（三）《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定不适用于本案，二审判决据此认为绿岛明珠公司享有排除执行的民事权益，是适用法律错误。1.日月公司将案涉土地的相关权益转让给绿岛明珠公司时，日月公司尚未办理土地登记，即未取得案涉土地的使用权，故本案中不存在适用上述规定的前提。2.绿岛明珠公司与日月公司之间的合同转让并非基于土地使用权买卖，而是虚构的以地抵债行为。3.绿岛明珠公司实际并未支付1.3亿元保证金，案涉土地其余地价款4.7230818亿元系绿岛明珠公司代日月公司支付，该行为的后果应及于日月公司。4.绿岛明珠公司并未实际占有案涉土地，相关行政文件的送达均是基于日月公司将案涉土地的开发建设权授权给全资子公司绿岛明珠公司，绿岛明珠公司才得以获取与有关行政部门对接的资格。而后，绿岛明珠公司的股东已由日月公司变更为刘毛平、赵良根，绿岛明珠公司已不再是日月公司的全资子公司。5.绿岛明珠公司对未办理登记手续明显存在过错。本案证据表明绿岛明珠公司未及时办理过户并非系因相关契税等问题未协商一致，而是绿岛明珠公司自身的原因导致，而非存在客观困难。（四）二审判决依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第10.2（6）条所作的推论存在错误。1.日月公司在竞买申请书中并未提及拟成立新公司进行开发建设事宜。2.出让人与新公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的前提是新公司系由日月公司依法设立。而签订《国有建设用地使用权出让合同》时，绿岛公司已不是日月公司的全资子公司。综上，二审判决程序违法，认定事实和适用法律均存在错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条规定，请求本院：1.依法撤销二审判决；2.依法维持一审判决；3.本案全部诉讼费由绿岛明珠公司承担。
        日月公司申请再审称，（一）二审程序严重违法。二审法院只向绿岛明珠公司和光大银行长沙分行送达了开庭传票，对包括日月公司在内的所有第三人均未送达开庭传票，剥夺了日月公司的辩论权利，严重损害了日月公司的合法权益。（二）二审判决认定日月公司对案涉土地不享有使用权缺乏证据证明，且与客观事实不符。1.根据国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条规定，日月公司经过竞价竞得案涉土地的使用权，并与长沙市国土资源交易中心签订《成交确认书》，其应为案涉土地的使用权人。2.日月公司原交纳的竞拍保证金1.3亿元扣除挂牌交易服务费后的余额1.2939182亿元转为地价款。绿岛明珠公司分四次将剩余的土地出让金4.7230818亿元转入长沙市财政局专用账户内，而长沙市财政局《长沙市国土收入及契税征缴情况反映表（招拍挂用）》记载该宗土地的受让单位为日月公司，已交纳土地成交款6.017亿元。显然，绿岛明珠公司是代付行为，其与日月公司就4.7230818亿元形成的是债权债务关系，且日月公司对长沙市财政局的换票行为是否合法也存在质疑。（三）绿岛明珠公司不具备签订《国有土地建设用地使用权出让合同》的主体资格，未支付土地价款更未实际占有案涉土地，绿岛明珠公司代付的土地出让金4.7230818亿元以及其后续垫付的城市基础设施配套费等应当作为其对日月公司的债权。二审法院关于绿岛明珠公司对案涉土地享有排除强制执行的民事权益的认定与客观事实不符，适用法律错误。1.绿岛明珠公司成立于2011年1月10日，日月公司持股100%。2011年2月23日，股东变更为刘毛平、赵良根，日月公司不再持有绿岛明珠公司的股权。绿岛明珠公司与国土部门签订《国有土地建设用地使用权出让合同》的时间是2011年3月10日。可见，绿岛明珠公司在签订合同时已经不是日月公司的全资子公司，其骗取国土部门与其签订《国有土地建设用地使用权出让合同》，其不具备签订该合同主体资格。2.绿岛明珠公司不符合《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第10.2（6）条规定的主体资格。根据该规定，此处的“申请书”是指《投标（竞买）申请书》，即如果日月公司打算日后将竞得的土地交由拟成立的新公司进行开发建设的，应当在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容，而不能在实际成功竞得土地后，再以报告的形式向国土部门提出申请。故绿岛明珠公司不具备签订《国有土地建设用地使用权出让合同》的主体资格。综上，二审判决程序严重违法，认定基本事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十项之规定，请求本院撤销二审判决，维持一审判决。
        绿岛明珠公司提交意见称，（一）日月公司未取得案涉土地的使用权证，《成交确认书》不能作为确认土地使用权权属的依据。日月公司已将《成交确认书》项下的权利义务概括转让给绿岛明珠公司，其转让《成交确认书》项下权利义务的行为合法，且不属于转让土地使用权的情形，不违反法律强制性规定。日月公司缴纳的1.3亿元保证金已经转给绿岛明珠公司，双方对此也已进行了结算，日月公司对案涉土地既不享有物权，也不享有任何债权，光大银行长沙分行无权提出任何主张。（二）二审判决认定绿岛明珠公司对案涉土地享有排除强制执行的民事权益正确。（三）一审法院认定的事实基本清楚。二审法院通过听证程序询问了绿岛明珠公司和光大银行长沙分行，查明了案件的其他事实，本案二审符合不开庭审理的情形，二审法院没有必要向日月公司送达开庭传票，程序并不违法。日月公司为一审无独立请求权的第三人，法院未判决其承担民事责任，其不享有申请再审的权利。综上，请求本院依法驳回光大银行长沙分行、日月公司的再审申请。
         再审裁定：驳回中国光大银行股份有限公司长沙分行、湖南日月投资有限公司的再审申请。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
        本院经审查认为，根据光大银行长沙分行、日月公司的申请再审事由、绿岛明珠公司的答辩意见和原审查明的事实，本案的争议焦点为:1.《国有建设用地使用权出让合同》是否有效;2.绿岛明珠公司对案涉土地是否享有足以排除强制执行的民事权益;3.二审法院是否存在程序违法。
（一）《国有建设用地使用权出让合同》是否有效
         1.关于日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让给绿岛明珠公司的行为是否有效问题。其一，日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让给绿岛明珠公司的行为已经获得国土部门的认可。根据长沙大河西先导区土地储备（交易）中心于2011年2月28日批复的“同意以湖南绿岛明珠房地产有限公司的名称办理测绘成果”、长沙市国土资源局于2011年3月1日出具的地籍调查表所载明使用者为绿岛明珠公司及权属来源为“2010年8月12日长沙市国土资源交易中心日月公司签订的国有建设用地挂牌出让成交书”、长沙市国土资源局于2011年3月10日与绿岛明珠公司签订《国有建设用地使用权出让合同》以及后续政府部门就案涉土地开发建设事宜对绿岛明珠公司作出的一系列相关文件的事实，日月公司转让《成交确认书》中的权利义务的行为已获得国土部门的同意，国土部门已认可绿岛明珠公司继受成为《成交确认书》中的权利义务主体并就案涉土地的开发建设开展各项后续工作。故光大银行长沙分行关于日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让给绿岛明珠公司的行为未经国土部门同意，不符合《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，遗漏重要事实和适用法律错误的申请再审理由不能成立。其二，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六项以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，分别是针对转让土地使用权、房地产行为的规定，但日月公司在本案中并不存在直接将案涉土地使用权转让给绿岛明珠公司的情形，故光大银行长沙分行关于日月公司将《成交确认书》权利义务转让的行为违反上述法律规定的申请再审理由无事实和法律依据。其三，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让……”根据合同性质不得转让的权利，主要是指合同是基于特定当事人的身份关系订立的，合同权利转让给第三人，会使合同的内容发生变化，违反当事人订立合同的目的，使当事人的合法利益得不到应有的保护。当事人基于信任关系订立的委托合同、雇佣合同及赠与合同等，都属于合同权利不得转让的合同。日月公司虽然就案涉土地使用权通过竞拍与长沙市国土资源交易中心签订《成交确认书》，但其后绿岛明珠公司受让《成交确认书》项下的权利义务，并与长沙市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。因此，本案中并不存在根据合同性质不能转让，转让合同权利会违反当事人订立合同目的，使当事人合法权益得不到保护的情形。故光大银行长沙分行关于《成交确认书》的权利依合同性质不能转让的申请再审理由依据不足。其四，日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让绿岛明珠公司，并由绿岛明珠公司与长沙市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，长沙市国土资源局并未向日月公司追究转让《成交确认书》项下的权利义务的违约责任。故光大银行长沙分行关于日月公司通过转让行为，以达到逃避因违约可能带来的法律责任的目的，此种转让行为属于以合法形式掩盖非法目的，转让行为无效的申请再审理由亦不能成立。
         2.关于《国有建设用地使用权出让合同》是否有效问题。如前所述，日月公司将《成交确认书》中的权利义务转让给绿岛明珠公司的行为合法有效。因此，《国有建设用地使用权出让合同》为合同当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效的合同。光大银行长沙分行关于《国有建设用地使用权出让合同》无效，日月公司关于绿岛明珠公司以欺骗手段与国土部门签订该合同以及日月公司为案涉土地使用权人的申请再审理由均不能成立。光大银行长沙分行和日月公司申请再审主张，绿岛明珠公司在签订《国有建设用地使用权出让合同》时已不是日月公司的全资子公司，其不具有签订该合同的资格，且日月公司在提交竞买申请书时未提及其拟设立新公司进行开发建设事宜，不符合《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第10.2（6）条的规定。对此，本院认为，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》第10.2（6）条规定：“申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书中明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞得人签订《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可按约定直接与新公司签订《国有土地使用权出让合同》。”该规定是国土资源部颁布的规范国有建设用地使用权出让程序的部门规章，并非法律、行政法规强制性规定，即使两再审申请人所述属实，《国有建设用地使用权出让合同》亦不因此无效。况且，如前所述，国土部门已认可绿岛明珠公司继受成为《成交确认书》中的权利义务主体并就案涉土地的开发建设开展了各项后续工作。故光大银行长沙分行和日月公司的该项再审主张依据不足，本院不予支持。
        （二）绿岛明珠公司是否对案涉土地享有足以排除强制执行的民事权益。1.关于本案法律适用问题。本案为案外人执行异议之诉，《查封、扣押、冻结财产规定》第十七条规定保护的是无过错买受人的物权期待权，其适用并不以买受人已取得登记财产或不动产物权为前提，二审法院参照适用该规定审查绿岛明珠公司是否对案涉土地享有足以排除强制执行的民事权益，并无明显不当。故光大银行长沙分行关于日月公司尚未取得案涉土地使用权，本案不存在该规定适用前提的申请再审理由不能成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》第二十八条亦体现了无过错买受人对不动产享有的物权期待权优于一般债权的原则，该规定发布于《查封、扣押、冻结财产规定》后，故本案参照适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定审查绿岛明珠公司对案涉土地是否享有排除强制执行的民事权益更为妥当。2.关于绿岛明珠公司是否对案涉土地享有足以排除强制执行的民事权益问题。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
        首先,绿岛明珠公司早在一审法院查封案涉土地之前，就已通过受让《成交确认书》项下权利义务的方式，与长沙市国土资源局签订了合法有效的《国有建设用地使用权出让合同》。其次，绿岛明珠公司已实际占有案涉土地。根据《关于重大招商引资项目开工建设有关问题的会议纪要》《关于重大招商项目（滨江、洋湖片区）“促开工、促进度”调度会议纪要》《关于做好建筑工地扬尘治理工作的函》《关于滨江A3地块办理用地手续相关事宜的函》《湘江新区国土项目收费计费表》等政府相关部门就案涉土地的开发建设事宜向绿岛明珠公司发出的文件，可以证明绿岛明珠公司已实际占有案涉土地。第三，绿岛明珠公司已足额支付了案涉土地的土地出让金及相关税费。案涉土地成交价为6.017亿元，日月公司在2011年1月20日出具的《关于申请滨江新城A3地块红线更名的函》中认可其已缴纳的1.3亿元保证金作为绿岛明珠公司应缴纳的土地价款。根据绿岛明珠公司、浏某河酒业公司、日月公司三方于2011年3月29日签订的《结算协议》，绿岛明珠公司已将日月公司先前支付的1.3亿元竞买保证金予以返还，故日月公司所享有的该1.3亿元保证金之债权已归于消灭。绿岛明珠公司其后也于2011年3月15日、2012年1月4日、2013年3月20日分四次缴清了剩余的土地出让金4.7230818亿元，长沙市财政局也向其开具了一般缴款书。在本案一、二审期间，绿岛明珠公司也已缴清案涉土地的相关税费。故光大银行长沙分行主张绿岛明珠公司实际并未支付1.3亿元保证金的申请再审理由与事实不符。光大银行长沙分行、日月公司还主张绿岛明珠公司代付案涉土地剩余款项的行为后果应归于日月公司，但双方均未能提供证据证明日月公司与绿岛明珠公司之间存在委托代理合同关系，且长沙市财政局开具的湖南省非税收收入一般缴款书上载明单位亦为绿岛明珠公司。故该两公司该项申请再审理由亦不能成立。第四，绿岛明珠公司非因自身原因未办理过户登记。根据《长沙市地方税务局直属局关于土地使用权出（转）让涉税事项的函》《的处理建议》可知,绿岛明珠公司未及时办理过户的原因系因相关契税等问题未协商一致所致,而非完全因其自身原因导致。综上，绿岛明珠公司对案涉土地享有足以排除强制执行的民事权益。光大银行长沙分行、日月公司关于绿岛明珠公司对案涉土地不享有足以排除执行的民事权益的申请再审理由均不能成立，本院不予支持。
        （三）二审法院是否存在程序违法。光大银行长沙分行主张，在双方当事人均提交了新证据、有新事实的情况下，二审法院未经开庭审理，即径行作出判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，程序严重违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭的，可以不开庭审理。”本案中，二审法院虽未公开开庭审理本案，但于2017年10月24日组织光大银行长沙分行、绿岛明珠公司到庭进行了询问，听取了各方意见，并组织各方对新提交的证据进行了质证并记录在案，并未剥夺光大银行长沙分行的举证、辩论等诉讼权利，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的程序违法而应予再审的情形。故光大银行长沙分行该项申请再审理由不能成立。日月公司主张，二审法院未向其送达开庭传票即缺席判决，程序违法。本案中，日月公司作为第三人参加诉讼，经一审法院公告送达开庭传票，其未到庭参加诉讼，放弃其举证、质证以及辩论等诉讼权利。绿岛明珠公司不服一审判决提起上诉，一审法院在无法通过其他方式向日月公司送达上诉状等诉讼材料的情形下，以公告方式向其送达了诉讼材料。本案二审法院询问后，亦以公告方式向日月公司送达了二审判决书。如前所述，二审未公开开庭并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的程序违法而应予再审的情形，故日月公司该项申请再审理由亦不能成立。