李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、某包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
         再审申请人大连隆某房地产开发有限公司（以下简称隆某公司）、大连宝某集团有限公司（以下简称宝某集团）与被申请人大连金世纪房屋开发有限公司（以下简称金世纪公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2012）辽民一终字第32号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
         隆某公司、宝某集团申请再审称：（一）二审判决违反法律和当事人的约定，对案涉项目权益进行分割，存在明显错误。（二）金世纪公司多次发布严重违背约定和事实之公告，毁损隆某公司、宝某集团的商誉，致使案涉项目工期延误，二审判决却无视此事实，判决由隆某公司、宝某集团承担逾期交工责任，属于基本事实认定错误。（三）金世纪公司用售楼所得款项偿还农业银行1.6亿贷款及利息，并不属于“垫付”行为，二审判决认定金世纪公司代隆某公司、宝某集团偿还银行贷款本息17836万元，属于基本事实认定明显错误。（四）一、二审法院对于金世纪公司代隆某公司、宝某集团以房抵顶工程款之主张的认定缺乏证据，并且与事实不符，存在明显错误。（五）隆某公司、宝某集团是案涉项目地下部分的投资者和建设者，依法应当享有相应的收益权，二审判决否认隆某公司、宝某集团的收益权，属于法律适用错误。（六）二审判决对隆某公司、宝某集团在案涉项目的投资额认定程序违法，认定结果严重违背事实。（七）金世纪公司提交的证明其代隆某公司、宝某集团完成项目的工程款的凭证缺失数张发票证据，但二审判决仍予以全额认定，属于认定事实缺乏证据证明。（八）隆某公司、宝某集团因金世纪公司违约还遭受其他方面的巨大经济损失，理应得到赔偿，但二审判决不予支持，认定事实存在明显错误。隆某公司、宝某集团依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
         再审裁定：驳回大连隆某房地产开发有限公司、大连宝某集团有限公司的再审申请。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院认为：（一）二审判决对讼争项目分配比例进行调整是否有事实和法律依据。1.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地使用权解释》）第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”该条适用的前提是合作开发房地产合同对双方当事人的投资数额有明确约定，而《联合建房协议书》（以下简称《联建协议》）和《<；联合建房协议书>；之补充协议》（以下简称《补充协议》）并没有对金世纪公司与隆某公司、宝某集团的投资数额作出明确约定。因此，二审判决直接适用《土地使用权解释》第二十二条的规定确有不妥。但是，本案处理可以参照《土地使用权解释》第二十二条的立法精神。该条之所以规定对未足额出资一方的利润分配比例进行调整，是基于投资是当事人利润分配的基础、权利义务相一致以及公平原则等因素的考虑。本案《联建协议》以及《补充协议》虽未对双方的投资数额作出明确约定，但在确定分配比例时显然是以出资作为计算的依据，其中金世纪公司的义务是提供土地使用权，而隆某公司、宝某集团则是负责“整体项目建设开工至竣工所需的全部经费及水、暖、电、气、电视、通讯通邮、道路、绿化、消防、物业管理系统等全部配套费以及工程费等”，并没有约定以其他标准分配利润，并且，根据《联建协议》的约定，隆某公司、宝某集团交付给金世纪公司的3000万元款项，也属于投资款的组成部分，金世纪公司在收到上述款项的前提下，相应地增加宝某集团的应分配比例，该约定可以印证出资系双方确定分配比例的基础。2.从一、二审查明的事实看，金世纪公司已经完成投资义务，隆某公司、宝某集团应付的3000万元款项尚欠737万元，且讼争项目并未全部完工，小区绿化及封闭工程、小区安全监控系统、部分配套工程及公建外装修、车库等系由金世纪公司完成。因此，在宝某集团未按约定履行投资义务的情况下，如仍按照原分配比例进行分配，不仅违反合同约定，而且也有悖于权利义务相一致原则和公平原则。据此，二审判决对《联建协议》和《补充协议》约定的分配比例进行调整有相应的事实和法律依据。3.由于《联建协议》和《补充协议》对于土地使用权的价值并没有作出明确约定，在金世纪公司已经完成投资义务，隆某公司、宝某集团没有履行合同约定的全部投资义务，且隆某公司、宝某集团也未就此提出鉴定申请的情况下，二审判决以隆某公司、宝某集团实际投资额占其应完成投资额的比例为依据对《补充协议》约定的分配比例进行调整并无不妥。综上，隆某公司、宝某集团关于二审判决违反法律和当事人的约定，对案涉项目权益进行分割，存在明显错误等申请理由不能成立。
         （二）二审判决对隆某公司、宝某集团投资额的认定是否正确以及是否存在程序违法。1.隆某公司、宝某集团为证明其在讼争项目中的投入，在二审时提交了人民法院裁判文书、票据以及合同等证据。由于本案并未涉及工程造价认定等专业技术问题，故对于隆某公司、宝某集团提交的上述证据，人民法院只须通过对证据的合法性、真实性和关联性进行审查即可作出采信与否的认定，没有委托鉴定的必要，且隆某公司、宝某集团也并未就此提出鉴定申请。故隆某公司、宝某集团关于其在讼争项目的投资额应委托造价鉴定机构进行鉴定，二审判决对此直接作出认定属于程序违法等申请理由不能成立。2.对于隆某公司、宝某集团提交的上述证据，二审法院组织双方当事人进行了质证，且二审判决中也逐项进行了分析认定。由于隆某公司、宝某集团提交的证据尚不足以证明其主张的款项均系为讼争项目支出，且未能提交进一步的补充证据，故二审判决对隆某公司、宝某集团主张的部分投入款项未予认定并无不妥。综上，隆某公司、宝某集团关于二审判决对其主张的各项投入中的30余项予以否认违背客观事实的申请理由不能成立。
         （三）二审判决关于金世纪公司代为完成项目工程款的认定是否正确。隆某公司、宝某集团主张根据金世纪公司提交的证据材料，其中有7项支出缺少发票等票据，合计金额共为72450元，属于认定事实错误。该申请理由不能成立。因为上述证据材料系金世纪公司在本案一审时即已提交且经质证，但隆某公司、宝某集团在一、二审中均未提出有72450元支出缺乏相应票据证明的主张。
         （四）二审判决认定金世纪公司代隆某公司、宝某集团偿还银行贷款本息是否正确。虽然《补充协议》约定售楼所得款项首先用于偿还银行贷款，但是与中国农业银行大连沙河口支行（以下简称沙河口农行）签订借款协议的是隆某公司，金世纪公司仅是抵押人，且《补充协议》对于隆某公司、宝某集团应承担还本付息义务的约定也是非常明确的，因此沙河口农行贷款的还款义务人是隆某公司、宝某集团，只不过通过以售楼款归还的方式加以实现，故二审判决从隆某公司、宝某集团应分得的售房款中扣除这部分贷款本息并无不妥，否则，相当于金世纪公司承担了还款义务，这显然与《补充协议》的约定不相符。综上，隆某公司、宝某集团关于金世纪公司自认沙河口农行贷款本息是用讼争房屋销售款偿还的，属于履行《补充协议》约定的行为，而非代宝某集团偿还贷款本息的垫付行为等申请理由不能成立。
        （五）二审判决认定金世纪公司代隆某公司、宝某集团以房抵顶工程款是否正确。隆某公司、宝某集团主张金世纪公司仅将讼争项目中的5套房屋抵顶给案外人大连永嘉建设发展有限公司，二审判决却认定抵顶房屋为10套，属于事实认定错误。该申请理由不能成立。因为除了金世纪公司在一、二审中向法院提交的隆某公司、宝某集团向其出具的《确认函》以及二份发票外，隆某公司、宝某集团的代理人还在本案一审第二次庭审时对于上述证据确认的以房抵顶的数额明确予以承认，该代理人的代理权限属于特别授权，已经构成自认。
         （六）二审判决对于讼争项目地下部分未予分割是否正确。隆某公司、宝某集团主张二审判决对于讼争项目地下部分收益权未予分割不当，并向本院提交了照片和金某星海地下停产场管理规定等证据。但从隆某公司的上诉请求看，其是要求对地下停车场面积进行分割，而根据《中华人民共和国人民防空法》以及国家关于人防工程的有关规定，讼争项目的地下停车场属于人民防空工程的一部分，产权归国家所有，客观上不能分割，故二审判决对该要求对地下停车场面积进行分割的上诉请求不予支持并无不妥。
         （七）二审判决关于延期交付违约责任的认定是否正确。根据《补充协议》4.8的约定，隆某公司、宝某集团在没有还清银行贷款本息和金世纪公司债务之前，不得将该联建项目中的所得资产与其他方发生债务关系。但在合同履行过程中，隆某公司、宝某集团违反了上述约定，在没有还清银行贷款之前就用讼争项目房屋抵顶工程款。同时，根据《补充协议》的约定，隆某公司、宝某集团从沙河口农行所贷的1.6亿元款项应全部用于讼争项目建设，但其并未将之全部用于讼争项目的建设，亦未依约偿还贷款。在隆某公司、宝某集团存在上述违约行为的情况下，金世纪公司在《大连日报》上发表声明应属于保护自身权利的行为，故二审判决认定应由隆某公司、宝某集团而非金世纪公司对讼争工程延期交付承担违约责任并无不妥。并且，二审判决鉴于金世纪公司主张的违约金过高，也已对之做了调减。综上，隆某公司、宝某集团关于金世纪公司在2003年7、8月间在《大连日报》上多次刊登的《郑重声明》违背事实和合同约定，致使讼争项目延期交工，应承担违约责任等申请理由不能成立。
         （八）二审判决对于隆某公司、宝某集团提出的其他损失未予支持是否正确。1.关于预缴税款860万元。隆某公司系在上诉时提出该请求，该请求已经超出了其在一审反诉时的诉讼请求，故二审法院对该主张不予审理并无不妥，且对该主张，二审法院已经明确隆某公司可待取得相应证据后另行主张。2.关于不能及时支付工程款和以房抵顶工程款的损失3000万元、银行贷款利息损失26407426元。隆某公司、宝某集团的上述请求已有部分超出了其在一审反诉时的诉讼请求，且隆某公司作为沙河口农行1.6亿元贷款的借款人，支付贷款利息系其应尽的义务，因隆某公司、宝某集团未依约偿还贷款而产生的迟延履行期间的利息，以及不能及时支付工程款和以房抵顶工程款损失，均是因隆某公司、宝某集团违约造成的，故其要求金世纪公司承担上述损失没有事实和法律依据，二审判决未予支持并无不妥。综上，隆某公司、宝某集团关于因金世纪公司违反约定，不向其分配讼争项目房屋以及销售收入，致使其无法抵扣预缴税款损失860万元，不能及时支付工程款和以房抵顶工程款损失3000万元，以及无法偿还银行贷款的利息损失26407426元等申请理由不能成立。