李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、某包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精某律师团队。公众号：北京房产律师李松
         申请再审人烟台市远某实业有限公司（以下简称远某公司）因与申请再审人招远市娱某玩具有限公司（以下简称娱某公司）房地产转让合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）2011年11月11日作出的（2011）鲁民一终字第121号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，以（2013）民申字第667号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2013年12月5日开庭审理了本案。远某公司的委托代理人李浩，娱某公司的法定代表人杨明媚和委托代理人王仁庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
          山东省烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）一审经审理查明：2003年12月5日，娱某公司取得招远市金城路365号8333.8平方米（合12.5亩）土地的国有土地使用权证，证号招国用（2003）第3776号，用途为工业用地，使用权类型为出让。该土地证记事栏载明以下事项：2001年6月1日，该宗地有1700平方米抵押给恒某银行，2010年4月28日抵押注销；2001年6月1日，该宗地有2022平方米抵押给农村信用社，2010年5月20日抵押注销；2001年7月7日，该宗地有1350平方米抵押给工商银行，2010年4月26日抵押注销；2002年4月26日，该宗地有3261.8平方米抵押给中国银行，2010年7月6日抵押注销。2003年10月26日，娱某公司取得金城路365号两份房屋所有权证，分别为招房权证罗峰字第7613002260号建筑面积4279.09平方米；招房权证罗峰字第7613002261号建筑面积4243.05平方米。两份房产证载明该房地产分别为恒某银行、招远市农村信用合作联社、中国银行招远支行设定抵押。2007年12月20日，因恒某银行招远支行起诉娱某公司、招远市工具有限公司借款担保合同纠纷一案，烟台中院作出（2007）烟民二初第78号民事判决，确定娱某公司偿还恒某银行借款本金200万元、利息334880元；恒某银行对娱某公司抵押的金城路365号建筑面积2189.81平方米的房产及占用范围内1700平方米的国有土地使用权享有优先受偿权；招远市工具有限公司在抵押物不足以清偿部分范围内承担连带清偿责任。2008年10月17日，招远市规划管理处出具证明，称娱某公司所属地块在招远市2005年-2020年的城市总体规划中，规划用地性质为商住用地。2008年10月21日，招远市工业行业管理办公室（以下简称行业办）以招行办（2008）16号文件向招远市政府提交《关于娱某玩具有限公司开发住宅楼的申请报告》称，由于长期生产不正常，企业拖欠了在职职工工资、劳保等120万元，职工情绪激烈。为从根本上解决问题，娱某公司申请在原厂区开发住宅楼11000平方米，开发所得收益主要用于归还有效抵押的银行贷款和拖欠职工各种款项，安排职工再就业。同日，招远市政府领导在该文件上批复同意。
          2008年10月24日，远某公司、娱某公司签订《合同书》，就利用招远市金城路365号工业厂区进行房地产开发事宜达成如下协议：一、娱某公司系招远市属工业股份改造企业，土地属于出让工业用地，以土地证、房产证为准。产权归股东所有。企业全体股东同意开发住宅、商业项目以解决企业负债，因此具备开发的基础条件。远某公司属私营企业，注册资金268万元，法定代表人吴世栋，有某富的房地产开发经验及投入开发资金能力，因此具备开发的基础条件。二、合作方式。1、娱某公司将所属金城路365号工业用地（含地面建筑）提供给远某公司开发。2、远某公司以包干形式投入资金950万元，用以解决截止到本合同签订之日前的娱某公司所有负债及工业用地变更为商住用地、房屋产权等全部费用，并自动获得以上房屋的所有权、土地的使用权、项目开发收益权。如解决上述事宜所用资金超出950万元，超出部分由签订本合同时的娱某公司股东承担。如解决上述事宜所用资金少于950万元，其结余部分归签订本合同时的娱某公司所有。三、双方的权利义务。1、娱某公司的权利义务。（1）娱某公司在合同签订15日内，将《招远市娱某玩具有限公司开发商品住房的请示报告》报批完毕。（2）签订本协议后30日内，娱某公司分别与其所有债权人签署相关还款协议；远某公司根据上述协议约定分别支付相关款项。（3）娱某公司在本合同签订之日起60日内将厂区负责腾出（包括出租房），安置职工及解决自行经营问题，不影响房地产开发。（4）上述（1）、（2）条完全履行后60日内，娱某公司负责将上述工业用地变更为商业、住宅用地。（5）娱某公司承认远某公司合同开发中的主导权、合同利益享有权，并积极协助远某公司取得开发利益最大化。2、远某公司的权利义务。（1）在本合同签订五日内支付给娱某公司定金50万元，半月内再支付给娱某公司30万元用于先期解决职工问题。（2）根据娱某公司与所有债权人签署的还款协议约定投入资金，并享有本协议约定的土地使用权、现有房产及开发项目物业的所有权和处分权。娱某公司协助远某公司摘牌，取得的土地使用证书填写远某公司或远某公司指定开发商户名，争取的开发优惠政策归远某公司所有。（3）远某公司自筹资金用于房地产项目开发，包括规划设计费用、勘察费、施工费等。四、违约责任。合同签订后，双方应严格执行，否则，违约方应向守约方承担100万元的违约金。2008年10月24日，远某公司向娱某公司支付定金22万元。2008年10月29日，山东金诺拍卖有限公司受栖霞市人民法院委托，在《烟台晚报》发布拍卖公告，称定于2008年11月14日上午9时，公开拍卖位于招远市金城路365号的娱某公司所属房地产（有两证、恒某银行抵押部分）。2008年10月30日，远某公司支付定金28万元，娱某公司对上述22万元、28万元分别开具了收据。2008年11月11日，栖霞市人民法院向恒某银行招远支行、招远市工具有限公司及娱某公司发出《通知》，通知三方借款抵押担保合同纠纷一案，经该院研究决定停止拍卖。2008年11月19日至2009年2月20日，远某公司法定代表人吴世栋分四笔向娱某公司支付借款23.5万元，分别为2008年11月19日支付10万元，2008年12月18日支付5万元，2009年1月23日支付5万元，2009年2月20日支付35000元，娱某公司分别开具收据。2009年7月3日，山东金诺拍卖有限公司与杨南签订《拍卖成交确认书》，杨南以738000元的总价竞得上述房地产。2010年1月14日，栖霞市人民法院作出（2008）栖执字第917号执行裁定书，载明经法院委托评估，上述房地产评估价值为1152688.24元。该院于2008年10月29日依法委托金诺公司公开拍卖，在第一次、第二次的拍卖中均因无人应价而流拍。在2009年7月3日第三次拍卖中，杨南以738000元最高价竞得拍卖标的。裁定被执行人娱某公司所有的位于招远市金城路365号的房地产（房产证号为招房权罗峰字第7613002260号，建筑面积2189.81平方米；国有土地使用权证号为招国用（2001）字第0370号，面积1700平方米）归买受人杨南所有。买受人杨南应持裁定书30日内到招远市房地产管理部门办理产权过户手续。2010年5月25日，本宗地有632平方米转让给招远华东置业有限公司，证号为招国用（2010）第0396号。2010年7月23日，招远市人民政府以招政土（2010）113号文件作出《对招远市国土资源局收购招远市娱某玩具有限公司国有建设用地使用权的批复》，同意招远市人民国土资源局收购位于金城路365号7717平方米国有建设用地作为政府储存用地。2010年8月2日，招远市国土资源局向招远市政府作出《关于挂牌出让国有建设用地使用权的请示》。同日，招远市人民政府以招政土（2010）130号文件作出《对招远市国土资源局挂牌出让国有建设用地使用权的批复》，同意将案涉宗地的国有建设用地使用权进行公开公平出让，用途为商业住宅。同日，招远市国土资源局土地储备交易中心对该宗土地做出挂牌出让公告，土地面积7717平方米，用途为商业、住宅。
         对此，娱某公司称其所有的房地产均已抵押给银行；该拍卖公告虽然登报，但未在2008年11月14日予以拍卖，当时远某公司向娱某公司提出此问题后，娱某公司与栖霞市人民法院协调，栖霞市人民法院决定停止拍卖，后因远某公司未按协调结果支付105万元，导致栖霞市人民法院最终进行拍卖；杨南是娱某公司的股东之一，也是娱某公司法定代表人杨明媚的女婿，拍卖款是娱某公司借款，以杨南的名义交的，该块地实际买受人是娱某公司。娱某公司主张其拿到法院的通知后，通知了远某公司，要求其在相关时间内支付款项，但未能提供相关证据。
         一审庭审中，娱某公司提交了一份落款时间为“2008年11月7日”的行业办李伟出具给娱某公司法定代表人杨明媚的函，该函称“我于2008年11月6日去栖霞人民法院协调你公司购回恒某银行拍卖的贷款抵押房地产一事，已谈妥：一是12月18日前按105万元购回；二是走法律程序仍由你厂购回，并抓紧时间备款。”对案涉《通知》，远某公司称从未见过。对李伟的信函，远某公司质证称无法确认其真实性；该信函在合同履行期间从未向远某公司出示；即使该信函向远某公司出示过，也不能证明娱某公司履行了合同义务，即向远某公司提交娱某公司与债权人达成的还款协议。杨南与娱某公司是法律上各自独立的民事主体，也未向娱某公司作出相关承诺，案涉合同已无法继续履行。娱某公司于2008年11月28日交给远某公司“第一批、第二批还款时间表”，该两份表载明：1、烟台清韵家纺有限公司（以下简称清韵公司）306万元，首批还款时间为2008年11月20日，最迟还款时间2008年11月30日前，已签有协议；2、长城公司潘经理260万元，最迟还款时间为2008年12月15日前，单独出售，债权人要价500万元；3、法院105万元，最迟还款时间为2008年12月18日前，已签有协议；4、法院75万元，已签有协议；5、职工120万元，为了安定，先付一部分；6、土地局100万元，转变土地用途；7、税务27万元；8、股东168万元，归还小股东股金。第4-8项最迟还款时间均为2008年12月20日。时间表注明：上述两次付款共1161万元，由远某公司付齐950万元后，欠缺部分由娱某公司自行解决。对上述证据，远某公司称以前未见过。根据双方约定，根据还款协议付款，娱某公司未按约定向远某公司签订还款协议；远某公司无法支付相关款项；清韵公司并未与娱某公司签订还款协议；签订合同时，部分土地及地上房产被查封的事实已经客观存在，娱某公司没有在合同签订时将该事实向远某公司告知；娱某公司违约在先，土地被拍卖，远某公司向娱某公司提出质疑后，娱某公司并没有采取积极措施消除履行合同的障碍，也未按合同约定与债权人达成还款协议；并且娱某公司从未将栖霞市人民法院所执行的债务的处理及进展情况向远某公司通报，远某公司只知道该部分土地及房产已被查封和拍卖，其他情况一无所知，远某公司享有不安抗辩权，不构成违约；远某公司本可以拒绝支付30万元合同款项，为了使娱某公司能够继续履行合同，不得已对该30万元款项采取变通支付的形式，最终在娱某公司再次违约的情况下停止支付剩余款项。
         娱某公司称，相关还款协议远某公司看过，为防止外界对有些事情干预，因此还款协议没有给远某公司。2010年3月29日，娱某公司向远某公司发出《解除合同通知书》，通知称“贵公司与我公司于2008年10月24日签订的关于计划利用我公司土地开发房地产的合同，因贵公司在合同履行过程中根本违约，致使合同目的无法实现。为此我公司郑重通知贵公司：①贵公司与我公司于2008年10月24日签订的合同解除；②定金50万元归我公司所有；③我公司依法保留向贵公司追索100万元违约金的权利。”2010年4月5日，远某公司向招远市市长提交《关于娱某公司履约情况的汇报报告》，称2008年10月24日双方签订合同书，当日即支付定金22万元，在再次向娱某公司支付定金28万元时，发现山东金诺拍卖有限公司于2008年10月29日在烟台晚报上发布的拍卖公告。远某公司及时与娱某公司联系，娱某公司承诺在远某公司支付第二笔款（30万元）之前妥善处理完毕。远某公司虽存顾虑，但仍抱着积极的合同态度，于2008年10月30日支付了定金28万元。在支付第二笔30万元款项的期限届满前，远某公司落实娱某公司是否妥善处理，娱某公司未给予明确答复，远某公司开始怀疑娱某公司的履约能力。经双方多次沟通，远某公司同意采用变通方式支付第二笔款项。因娱某公司的原因，迟迟未与所有债权人签订还款协议，使合作开发项目无法正常推进。娱某公司的违约行为已给远某公司造成较大损失。但娱某公司不仅迟迟未按约定履行其合同义务，反而于2010年3月29日向远某公司发出《解除合同通知书》。娱某公司另提交了2009年6月26日，远某公司给招远市张伟市长的情况汇报复印件，汇报中请求招远市人民政府协调2000万元贷款，期限5年的启动资金支持。娱某公司以此证明远某公司没有投资能力。对此，远某公司质证称是复印件，且不能证明其资金出现问题。发生纠纷后，娱某公司另行寻找了新的投资方，该投资方亦已投入部分资金。2010年8月4日，远某公司以娱某公司为被告向烟台中院提起诉讼，诉讼请求如下：1、解除案涉合同；2、娱某公司返还远某公司支付的定金50万元；3、娱某公司返还远某公司已支付的23.5万元；4、娱某公司向远某公司支付违约金100万元；5、娱某公司赔偿远某公司经济损失330万元；5、本案诉讼费用由娱某公司承担。其中，主张违约金100万元是依据案涉《合同书》第四条的约定，但合同同时又约定了定金。在定金和违约金之间，远某公司起诉时是选择了违约金条款，主张赔偿经济损失330万元是预期可得利益，为此远某公司提交了其委托烟台博尔世通房地产经纪有限公司（以下简称博尔公司）出具的《招远金榜世家可行性报告（草案）》，结论为该项目建成后，可实现利润总额3376.87万元。对此，娱某公司认为博尔公司不是讼争地块的实际开发人，没有出具该可行性报告的资格，报告所依据的占地面积、容积率等未经过规划部门审批确认，该报告没有证明效力。远某公司表示起诉主张330万元是暂定数，如果法院不认定远某公司提供的可行性报告，远某公司将申请法院委托鉴定机构评估鉴定。
         一审法院认为，案涉《合同书》约定，远某公司以包干形式投入950万元，取得讼争土地开发权。该合同名为合作开发，实为房地产转让合同。娱某公司拥有讼争国有土地的使用权，政府已批准该宗土地用途由工业用地变更为商住用地，本合同的目的为远某公司投资代娱某公司偿还包括银行借款在内的债务，以消灭抵押权，实现房地产开发。该合同不违反国家法律强制性规定，合法有效。本案的争议焦点在于合同履行过程中双方是否违约，现对双方的履约情况分析如下：根据约定，远某公司支付的第二笔定金28万元时间迟于合同约定一天。远某公司应于合同签订半月内再支付30万元用于先期解决职工问题，但远某公司仅以其法定代表人借款的变通方式延期支付23.5万元。远某公司签字领取“还款时间表”后未按该时间表的规定期限支付任何款项，也未积极向娱某公司索要相关还款协议。从合同约定可知，转让标的以房产证、土地证为准，土地证记事栏已明确记载了设定的抵押情况。对此，远某公司应该明知。该合同的目的就是由远某公司出资代娱某公司偿还债务，消除抵押权，将土地变更用途后实现开发收益。远某公司所主张的部分土地被决定拍卖一事，在“还款时间表”第3项已列明应付105万元及12月18日的付款期限，但远某公司并未积极向娱某公司了解情况，支付款项，共同解决问题。案涉合同约定，娱某公司应在合同签订后30日内分别与其所有债权人签署相关还款协议，远某公司根据协议约定支付款项。娱某公司未在合同约定的30天内与所有债权人达成还款协议。其中娱某公司所称的对清韵公司306万元债务，债权人未与娱某公司签署还款协议，娱某公司诉讼中出具的协议草稿显示债务人为案外人而非娱某公司；所谓“法院105万元”亦未签订协议。且娱某公司未将已签订的还款协议交付给远某公司，仅于合同签订后第34天向远某公司送达了“还款时间表”。在双方合同签订五日之后《烟台晚报》即刊登栖霞市人民法院对部分房地产发布的拍卖公告，远某公司有理由相信合同的履行已存在障碍。远某公司向娱某公司提出质疑后，娱某公司所称与栖霞市人民法院协商的以105万元购回一事没有证据证实，亦没有证据证明已告知远某公司。现该部分土地已被案外人竞买取得，娱某公司亦已另行与其他单位签订合同，案涉合同无法实际履行。

         如上所述，双方在合同履行过程中均有过错，双方均未遵循诚实信用原则，怠于履行通知、协助义务，特别是对于土地拍卖一事，双方均有责任。据此，案涉合同应予解除，远某公司已向娱某公司支付的款项735000元由娱某公司予以返还，并从娱某公司收款之日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率支付利息。远某公司所主张的100万元违约金及赔偿损失330万元，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条、第九十七条、第一百二十条及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、解除案涉合同；二、娱某公司于判决生效十日内返还远某公司735000元，并按银行同期贷款利率计付占用款期间的利息（从2008年10月24日至2008年10月29日以22万元为基数，从2008年10月30日至2008年11月18日以50万元为基数，从2008年11月19日至2008年12月17日以60万元为基数，从2008年12月18日至2009年1月22日以65万元为基数，从2009年1月23日至2009年2月19日以70万元为基数，从2009年2月20日至判决生效之日止以735000元为基数计算）；三、驳回远某公司的其他诉讼请求。如娱某公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47045元，诉讼保全费5000元，合计52045元，由远某公司负担44446元，娱某公司负担7599元。

         一审判决作出后，远某公司、娱某公司均不服一审判决，向山东高院提起上诉。远某公司上诉称，一、原审判决认定事实不清，娱某公司在履行合同期间存在多个根本违约行为，应承担违约责任。1、娱某公司未按约定期限，与债权人达成还款协议并交付远某公司，使远某公司无法履行付款义务。远某公司收到的还款时间表，不能代表还款协议；2、娱某公司未按合同约定腾空土地；3、娱某公司未通知远某公司关于部分土地被拍卖的事实；4、娱某公司另行向他人转让涉案土地。娱某公司的上述行为构成根本违约，应向远某公司承担违约责任，请求二审法院依法改判娱某公司向远某公司支付违约金100万元。二、原审判决适用法律错误，由于娱某公司存在多处违约行为，现其与他人另行签订土地转让合同，获利巨大，而远某公司为该项目开发准备充分，可得利益明确。故娱某公司应赔偿远某公司的可得利益损失330万元。综上，提出上诉请求如下：1、撤销一审判决第三项，改判娱某公司向远某公司支付违约金100万元；2、娱某公司应赔偿远某公司的可得利益损失330万元；3、娱某公司承担一、二审诉讼费用。
         娱某公司答辩称，双方合同中没有约定娱某公司需要将还款协议交付远某公司，远某公司已从娱某公司领取还款时间表，也未提出任何异议，但其未按合同约定的期限支付款项，远某公司的行为构成违约。双方签订合同之时，远某公司即明知娱某公司的房产被抵押给相关债权人的事实。抵押给恒某银行招远支行的土地被栖霞市人民法院拍卖的事实，远某公司早在2008年10月就已知晓，其应积极参与竞拍，并从合同约定的包干款950万元中抵除，但远某公司没有资金实力，未参与竞买。娱某公司才以杨南的名义竞买成功。综上，造成合同解除，是由于远某公司未按约定向相关债权人支付款项，远某公司的上诉请求应予驳回。
          娱某公司上诉称，一审判决认定娱某公司在履行合同过程中有过错是错误的。双方签订合同时，远某公司明知娱某公司的资产已经全部抵押给了相关债权人，且大部分在法院执行过程中，包括抵押给恒某银行的土地。远某公司的法定代表人从娱某公司领取的“协议第一批还款时间”和“第二批还款时间”中所列的还款时间均在2008年12月，娱某公司多次要求其按还款时间表付款，但远某公司总以无款为由拒绝按合同约定向债权人付款。在栖霞市人民法院最后一次拍卖恒某银行抵押土地时，娱某公司也通知过远某公司，远某公司仍未参与竞拍、未付款项，娱某公司只好借钱以杨南的名义拍得土地。故娱某公司已履行了通知的义务。远某公司作为开发商，未积极采取行动，解决阻碍开发的问题，在支付了50万元的定金后，未按约定给付娱某公司30万元用于前期解决职工问题，更未支付任何款项，远某公司的行为已构成根本违约。娱某公司于2010年3月27日向其发出书面《解除合同通知书》解除了合同。故远某公司交付的50万元定金，不应返还。综上，提出上诉请求如下：1、撤销一审判决第二项；2、驳回远某公司的全部诉讼请求。
         远某公司答辩称，娱某公司违背诚实信用原则，隐瞒了其大部分资产已进入法院执行程序的事实，怠于履行通知义务，未按约定将还款协议交付远某公司。事实上，部分债权人至今也未在还款协议上签字，可以认定娱某公司根本违约，远某公司可以行使后履行抗辩权，不支付相应款项。在此情形下，远某公司除支付50万元定金外，还与娱某公司协商，以变通的方式（借款）支付了23.5万元，用于解决下岗职工问题，不存在延期付款的问题。为履行合同，远某公司还积极进行融资、按规划部门的要求与规划、设计单位签订合同，制作规划、设计方案，做了大量的工作。现项目启动被终止，娱某公司应支付违约金100万元，并赔偿远某公司的可得利益损失330万元。
二审法院查明的事实与一审判决认定的事实一致。
          二审法院认为，本案争议的焦点问题：一、娱某公司是否存在违约行为，是否应向远某公司支付违约金100万元，并承担远某公司的可得利益损失330万元；二、远某公司是否存在违约行为，其要求娱某公司返还73.5万元及利息是否应予支持。关于娱某公司是否存在违约行为，是否应向远某公司支付违约金100万元，并承担远某公司的可得利益损失330万元的问题。一审法院认定，案涉《合同书》名为合作开发、实为房地产转让且合法有效是正确的。从现有证据及合同履行的情况来分析：第一，《合同书》约定，在签订本合同5日内，远某公司支付给娱某公司定金50万元，半月内在再支付30万元用于前期解决职工问题。事实上，2008年10月24日即双方签订合同当日，远某公司即支付了22万元。同年10月29日，远某公司通过当地的报纸得知案涉土地使用权有一部分被法院拍卖的事实。此时，远某公司有理由相信合同的履行存在障碍，但其仍按约定履行自己的义务，于同年10月30日又支付了28万元。虽然付款时间晚于合同约定一天，但定金50万元足额支付完毕。娱某公司在一审法院的调查中自认就此事未与远某公司进行协商，而且该事实亦不能排除娱某公司自身按约定应履行的义务。自2008年11月19日至2009年2月20日，远某公司法定代表人吴世栋分四笔向娱某公司支付借款23.5万元。庭审中，双方均认可除涉案合同的履行之外，双方无其他的业务往来和债权债务关系，故该费用应认定为远某公司履行涉案合同的费用，娱某公司主张该费用应另行处理，无事实依据，不予支持。
第二，合同约定，签订本协议后30日内，娱某公司分别与其所有债权人签署相关还款协议；远某公司根据上述协议约定分别支付相关款项。而娱某公司并未在合同约定的期限内与其所有的债权人签订还款协议，而是向远某公司交付了两份“还款时间表”，此行为不符合约定。对于远某公司的上述付款方式和付款时间，合同中没有做出明确约定，远某公司的付款行为完全依赖于娱某公司与债权人达成的还款协议。第三，合同约定，在本合同签订之日起60日内，娱某公司将厂区负责腾出（包括出租房），安置职工及解决自行经营问题，不影响远某公司的房地产开发。而娱某公司没有履行该义务。娱某公司没有提供证据证明就涉案项目的开发，积极与所有债权人签订还款协议，并交付远某公司，亦没有提供证据证明按照诚实信用的原则，向远某公司履行了通知、协助的义务，现在造成涉案开发项目已经由娱某公司与案外人另行进行合同开发的后果，使远某公司签订合同的目的不能实现，远某公司请求解除合同，应予支持。娱某公司因未按约定履行其义务，构成违约。但远某公司主张违约金按约定的100万元计算，明显过高。根据远某公司的实际损失情况，兼顾合同的履行及当事人的过错程度，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第二十九条的规定，违约金的数额以73.5万元相应利息的30%计算为宜。关于远某公司主张可得利益损失330万元的问题，本案中，远某公司没有就此提出鉴定申请，其提交的证据亦无法证明与涉案项目存在关联性，不足以证明其上诉主张，不予采信。
关于远某公司是否存违约行为的问题，其要求娱某公司返还73.5万元及其利息是否应予支持的问题。通过对前述问题的分析，由于娱某公司违约造成涉案合同的解除，娱某公司应承担主要责任。合同解除后，娱某公司应向远某公司返还已投入的资金，并赔偿损失。娱某公司主张因远某公司违约，其已解除合同，50万元定金应归其所有以及23.5万元与本案无关，不能成立。远某公司要求娱某公司返还73.5万元及利息，应予支持。
综上，二审法院依据《合同法司法解释二》第二十九条、《民事诉讼法》的相关规定，判决如下：一、维持（2010）烟民一初字第51号民事判决的第一、二项；二、撤销（2010）烟民一初字第51号民事判决书的第三项；三、娱某公司于判决生效后十日内向远某公司支付违约金，违约金数额以（2010）烟民一初字第51号民事判决的第二项中利息的30%计算。四、驳回远某公司的其他诉讼请求。一审案件受理费47045元，诉讼保全费5000元，合计52045元，由远某公司承担39565元，娱某公司承担7480元。二审案件受理费47045元，由远某公司承担39565元，娱某公司承担7480元。远某公司、娱某公司均不服二审判决，向本院申请再审。远某公司申请再审称，一、二审法院在认定娱某公司未按约定履行其义务，应承担违约责任的基础上，判令支付73.5万元相应利息的30%，而不是按约定判令娱某公司支付100万元违约金，违背了合同原意。案涉《合同书》第四条中已约定一方违约，应承担向守约方支付100万元违约金的责任。对此，娱某公司已在《解除合同通知书》中加以确认。而且，《合同法》及其司法解释已经规定，违约金增加或减少的启动主体是当事人而非法院或仲裁机构。在本案一、二审期间，娱某公司并未就违约金是否过高或过低提出抗辩，故二审法院依职权主动调整违约金数额是适用法律错误。远某公司按照约定实际投入金额与实际开发收益的比例，通过测算可得利益超过330万元（签订合同时房价为每平方米2600元，现价为3900元，开发面积47000平方米），而约定的违约金数额仅有100万元。违约金的数额与远某公司可预期利益相比不是过高而是过低。因此，二审法院适用《合同法司法解释二》第二十九条的规定，判决违约金的数额以73.5万元相应利息的30%为宜有违事实且适用法律错误。二、二审法院未委托鉴定机构进行鉴定违反法定程序。远某公司在一审时已提交可得利益损失的初步证据，并表示法院如不认可可行性报告，远某公司将申请鉴定。可一审法院并未委托鉴定。二审庭审时，远某公司提交了书面鉴定申请，请求二审法院指定有资质的鉴定机构对第三方提交的《金榜世家商业计划书》进行鉴定。二审法院在审理过程中表示，需要鉴定时再通知远某公司，但此后对远某公司的鉴定申请置之不理。二审法院在远某公司提交鉴定申请的情况下，未委托鉴定机构鉴定，违反了法定程序，剥夺了远某公司主张可得利益的权利（涉案地块房价已从每平方米2600元上涨至3800元）。另外，远某公司与娱某公司签订合同后，已经为案涉项目投入资金260余万元，这笔投入资金也应由娱某公司承担。综上，远某公司再审请求如下：一、撤销（2011）鲁民一终字第121号民事判决第三、四项；二、判令娱某公司向远某公司支付违约金100万元；三、判令娱某公司向远某公司支付策划、规划等费用260万元；四、判令娱某公司向远某公司支付项目预期经济效益330万元；五、判令由娱某公司承担本案一审、二审及再审的全部诉讼费用。
          娱某公司申请再审称，一、有新证据证明远某公司不具备房地产开发的资质，因而不具备合同中约定的主体资格。而且，原审法院将双方间的纠纷定性为房地产转让合同纠纷是错误的，本案的实质不是房地产转让，而是房地产开发合同。主要理由如下：1、远某公司不具备开发房地产的经营资质、范围和资金实力。从远某公司的工商登记来看，远某公司的经营范围是园林古建筑工程、建筑防水工程、防腐保温工程施工；设计、制作、代理、发布国内各类广告，企业营销策划、品牌推广；注册资本为268万元。可见，远某公司的经营范围不包括房地产的开发，即没有房地产开发的资质；其注册资本也仅为268万元，与开发房地产所需的巨额资本金相去甚远。2、房地产转让仅需双方当事人支付相应的价款并办理产权变更登记即可完成转让。本案却并非如此。本案中，双方当事人不仅在合同的首部就强调“利用娱某公司现有的招远市金城路365号工业厂区进行房地产开发”，而且还约定了远某公司的包干出资方式，并且开发房地产的收益归远某公司支配。因此本案的合同主旨不是房地产的转让，而是娱某公司有义务将涉案的土地性质变更为商住用地从而使涉案地块得以开发商住楼宇的房地产开发合同。3、娱某公司将上述涉案地产办理房地产开发手续，并不是为了转让该地块获得更大的经济利益，而是因为作为劳动密集型企业的娱某公司因欠付职工的社会保险金和银行债务而不得已以偿还外债所需的金额作为合同的金额予以考虑并签订了《合同书》。也就是说，娱某公司并非以可变的金额来确定涉案房地产的实际价值，考虑的仅是如何能够还清尚欠外界的债务。因此，该合同非普通意义上的房地产转让合同。综上，案涉合同性质并非“房地产转让合同”，而是“房地产开发合同”。二、一、二审法院未将案涉合同认定为无效，系适用法律错误。据前所述，案涉合同为无效合同，双方依法应当互相返还财产。原审判令娱某公司承担赔偿远某公司损失的判决结果与法律规定相悖。原审判决娱某公司在履行义务过程中存在违约行为并承担赔偿远某公司部分损失的结果也没有依据。三、一、二审法院对远某公司收到娱某公司的《解除合同通知书》后超过三个月无异议，但仍判决解除合同的做法系适用法律错误。娱某公司于2010年3月27日向远某公司送达了解除合同通知，远某公司于2010年3月28日即收到了该解除合同通知。由于双方并未约定异议期限，远某公司如对娱某公司的解除合同有异议，应于2010年6月28日前向法院提起诉讼。但远某公司直到2010年8月3日才提起诉讼，已经超过了3个月的异议期限。故对于远某公司的请求不应予以支持，且按照该解除合同通知，远某公司已付娱某公司的50万元定金应归娱某公司所有。综上，提出再审请求如下：一、撤销（2010）烟民一初字第51号民事判决和（2011）鲁民一终字第121号民事判决；二、判决案涉合同无效且已因解除合同通知的送达而被解除；三、判决远某公司的50万元定金归娱某公司所有；四、判令远某公司赔偿娱某公司经济损失300万元；五、全部诉讼费用由远某公司承担。
         本院再审查明：1、一审庭审笔录中记载，娱某公司当庭确认案涉《合同书》性质为房地产转让合同；2、2011年1月13日，招远市人民法院制作的调查笔录中载明，杨明媚承认“合同签订后不久，栖霞法院拍卖公告就登报了，就这个事我们没与原告协商过，但是我们找栖霞法院协调过做工作”；3、娱某公司一审提交的与清韵公司签订的《还款协议》上既无清韵公司的盖章也无该公司法定代表人的签名确认；4、一审庭审笔录中记载，合议庭询问远某公司，如果合议庭没有对其提交的证明可得利益损失的可行性报告作出认定，远某公司是否申请鉴定？远某公司回答是申请，但在本案一审、二审中，远某公司都未向法院提交书面鉴定申请；5、2010年4月5日，远某公司在给招远市领导的《关于招远市娱某玩具有限公司履约情况的汇报报告》中载明：“在支付第二笔款项的期限届满前（即2009年11月9日前），我司落实杨厂长是否妥善处理上述事宜，杨厂长未给予明确答复，我司开始怀疑娱某公司的履约能力”；6、在本院庭审中，远某公司因一、二审均未主张260万元的策划、规划等费用，经合议庭释明后，当庭放弃了“判令娱某公司向远某公司支付策划、规划等费用260万元”的再审请求；娱某公司因一、二审均未主张经济损失300万元的赔偿，经合议庭释明后，当庭放弃了“判令远某公司赔偿娱某公司经济损失300万元”的再审请求。本院再审查明的其他事实与一审、二审法院查明的事实相同。
          再审判决：一、撤销山东省高级人民法院（2011）鲁民一终字第121号民事判决；二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2010）烟民一初字第51号民事判决第一项；三、维持山东省烟台市中级人民法院（2010）烟民一初字第51号民事判决第二项、第三项；
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院再审认为，本案再审争议焦点为：一、案涉合同的性质、效力；二、娱某公司是否应向远某公司支付违约金100万元；三、娱某公司是否应赔偿远某公司可得利益损失330万元；四、娱某公司拒绝退还50万元定金的抗辩事由是否成立；五、一、二审法院判令解除案涉合同是否适用法律错误。一、关于案涉合同的性质、效力问题。娱某公司再审关于案涉《合同书》性质是房地产开发合同且为无效的主张，本院不予支持。
          第一，案涉《合同书》中关于娱某公司有义务将案涉土地性质变更为商住用地从而使涉案地块得以开发商住楼宇的约定不能证明双方当事人签订该合同的目的是进行房地产开发而非房地产转让。虽然案涉《合同书》约定了“娱某公司负责将上述工业用地变更为商业、住宅用地。”但该约定是基于案涉土地使用权性质当时是工业用地不能直接进行商业、住宅开发的事实。要在该土地上进行商住项目开发的前提就是将土地用途变更为商业、住宅用地。可见，无论由谁开发都应先办理土地用途变更手续。也即不能排除案涉《合同书》约定的是娱某公司将土地使用权用途变更后再转让给远某公司的可能。因此，仅由娱某公司办理土地用途变更手续得不出案涉《合同书》性质是房地产开发合同的结论。第二，娱某公司签订案涉《合同书》获取款项的数额、用途与案涉《合同书》的性质没有关联性。娱某公司再审虽主张签订案涉《合同书》是为清偿外债，不得已以偿还外债所需金额作为合同金额。但转让案涉土地所得价款数额及其用途都是娱某公司的单方意思表示，而合同性质应根据双方共同意思表示所形成的合同主要条款来判断，故娱某公司所得价款的数额、用途本身与证明案涉《合同书》性质是房地产转让合同或房地产开发合同没有关联性。第三，远某公司有无房地产开发的资质和能力与案涉《合同书》的性质没有关联性。案涉《合同书》的性质主要取决于双方共同意思表示以及合同主要条款反映的双方权利义务内容，而与合同签订主体有无开发资质、开发能力无关。即便远某公司没有开发资质和能力，也只可能影响合同的效力及其履行，而不能作为合同定性依据。第四，从案涉《合同书》主要条款对双方权利、义务约定来看，该合同应为房地产转让合同，远某公司为案涉房地产的受让人：1、远某公司在支付相应款项后将取得案涉土地使用权并获得案涉土地使用权的全部权益。根据案涉《合同书》约定，远某公司在投入约定资金后，将享有案涉土地使用权、现有房产及开发项目物业的所有权和处分权。娱某公司则协助远某公司摘牌，取得的土地使用权证书填写远某公司或远某公司指定开发商户名，争取的开发优惠政策归远某公司所有；2、案涉土地开发的全部投入由远某公司承担。案涉《合同书》虽约定由娱某公司办理变更事项，但相关变更等费用均由远某公司承担。至于开发所需投入资金，案涉《合同书》也约定由远某公司自筹资金解决；3、案涉土地开发主体为远某公司。根据案涉《合同书》中“远某公司以包干形式投入资金950万元…并自动获得以上房屋的所有权、土地的使用权、项目开发收益权”的表述可知，远某公司以向娱某公司支付950万元形式获得了对案涉土地的开发收益权，取得了案涉土地开发主体资格。4、案涉土地开发所有收益和风险由远某公司承担，案涉《合同书》已约定：“房地产开发项目全部收益归乙方（即远某公司），全部风险由乙方承担。”第五，娱某公司曾自认案涉《合同书》性质为房地产转让合同。根据本案一审庭审笔录记载，娱某公司曾当庭确认案涉《合同书》性质为房地产转让合同。现娱某公司没有提出足以推翻其自认的相反证据。由上，从案涉《合同书》约定娱某公司不对案涉土地进行资金投入、不参与开发经营、不承担开发风险和亏损和只收取固定对价款项可知，案涉《合同书》内容实质是在远某公司给付娱某公司购地款项后，由娱某公司将案涉土地使用权变更用途后转让给远某公司进行开发经营。故案涉《合同书》性质应为房地产转让合同而非房地产开发合同。
         第六，案涉《合同书》应为合法有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为”之规定，该条所指“他人”，立法并没有要求必须具备房地产开发经营资质和经营实力，故不管远某公司有无房地产开发资质，其都可以与娱某公司签订案涉《合同书》购买案涉房地产。至于其之后是否能对案涉土地使用权进行开发经营，并不影响案涉《合同书》的效力。二、关于娱某公司是否应向远某公司支付违约金100万元的问题。远某公司再审主张，娱某公司应向远某公司支付违约金100万元。对其主张，本院不予支持：第一，远某公司未按约定给付定金50万元和案涉30万元的行为，构成违约。首先，远某公司超期一天给付第二笔定金28万元的行为，已构成违约。按案涉《合同书》约定，远某公司最晚应于2008年10月29日给足50万元定金。但远某公司直到2008年10月30日才给付50万元定金中剩余的28万元，已经比约定日期晚了一天。对此，远某公司的理由是，栖霞市人民法院于2008年10月29日在当地报纸上刊登了案涉土地拍卖公告这一事实，足以证明娱某公司可能因案涉房地产被拍卖而丧失或者可能丧失履行《合同书》的能力。在此前提下，远某公司并未完全停止款项的给付，而是仍支付了所有定金。故其逾期给付定金的行为，不构成违约。远某公司上述主张与其之前陈述不一致。2010年4月5日，远某公司在给招远市领导的《关于招远市娱某玩具有限公司履约情况的汇报报告》中载明：“在支付第二笔款项的期限届满前（即2009年11月9日前），我司落实杨厂长是否妥善处理上述事宜，杨厂长未给予明确答复，我司开始怀疑娱某公司的履约能力。”这说明远某公司开始怀疑娱某公司履约能力的时间点在“落实杨厂长是否妥善处理上述事宜，杨厂长未给予明确答复”之后，也即已超过了50万元定金约定的最后给付期限。其次，远某公司超期不按约定给付30万元职工安置费用的行为，构成违约。远某公司再审主张，既然案涉房地产的拍卖可能造成娱某公司对案涉《合同书》的履行障碍，那么远某公司有权根据《合同法》规定，中止案涉《合同书》的履行，其中就包括暂停支付30万元职工费用。事实是，远某公司并未完全停止款项的给付，而是仍部分支付了职工安置费用。故其未完全给付30万元职工安置费用的行为，不构成违约。本院认为，如果远某公司以案涉房地产可能被拍卖造成合同履行障碍为由，主张不安抗辩，中止履行给付款项义务，应当根据《合同法》第六十九条规定，及时通知娱某公司。但远某公司并无证据证明其已就行使不安抗辩权、中止履行给付款项相关事宜通知娱某公司。故其未在约定期限内给付全部职工安置费用的行为也就没有了排除违约性的基础，已构成违约。第二，远某公司因不是守约方，无权要求娱某公司支付100万元违约金。首先，案涉《合同书》已约定有权主张违约金的主体只能是守约方。根据案涉《合同书》“本合同签订后，双方应严格执行，否则，违约方应向守约方承担人民币壹佰万元的违约金。”由该约定可知，双方已特别约定有权主张100万元违约金的主体只能是守约方。该约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，具有法律约束力；其次，远某公司存在违约行为，不符合请求违约金的条件。由上，远某公司在履行合同过程中，有违约行为，不符合案涉《合同书》关于违约金主张的约定条件，其向娱某公司主张100万元违约金的诉讼请求，本院不予支持。第三，二审法院在确定违约金时，适用法律错误。二审法院是依据《合同法司法解释二》第二十九条规定，对违约金进行了下调。但该条适用的前提是适用违约金的条件成就，但“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的”情形，而根据本案已查明事实，适用违约金的条件并未成就，且娱某公司在本案一审、二审中均未以违约金过分高于造成的损失为由，要求减少。故二审法院依职权确定违约金数额，属于适用法律错误，应予纠正。三、关于娱某公司是否应赔偿远某公司可得利益损失330万元。远某公司再审主张，远某公司按照约定实际投入金额与实际开发收益的比例，通过测算，可得利益超过330万元。而根据一审庭审笔录可知，该330万元的可得利益计算依据是可行性报告。关于该可行性报告的鉴定问题，一审庭审笔录中记载，合议庭询问远某公司“如果合议庭没有对其提交的证明可得利益损失的可行性报告作出认定，远某公司是否申请鉴定？”远某公司回答是“申请。”但在本案一审、二审中，远某公司都未向法院提交书面鉴定申请，也未缴纳鉴定费用。而且，该可得利益损失都是根据案外人博尔公司在可行性报告中的单方预测数据折算，并无其他证据加以佐证。在案涉土地的用途变更、规划许可、施工许可等一系列手续均未办理的情形下，上述预测数据缺乏事实基础，本院依法不予采信。由上，对远某公司有关预期利益损失330万元的再审主张，因证据不足，本院依法不予支持。四、关于娱某公司拒绝退还50万元定金的抗辩事由是否成立的问题。娱某公司再审提出50万元定金不应退还远某公司的抗辩事由主要有二：一是远某公司构成根本违约；二是案涉《解除合同通知书》中记载了50万元定金不再退还的内容，该通知书到达远某公司后，远某公司没有在三个月内提起诉讼，故案涉《解除合同通知书》的内容都已生效。娱某公司提出，远某公司无权再要求返还50万元定金的主张，本院对此不予支持。根据《合同法司法解释二》第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，该条所指人民法院不予支持的对象为对合同解除行为本身的异议，而不包括其他事项。
         虽然案涉《解除合同通知书》中有不退还50万元定金的表述，但该表述本身不是合同解除行为本身，故不受上述三个月异议期间的限制。在双方当事人已确认案涉《合同书》已经解除的情形下，远某公司有权要求娱某公司返还已经支付的定金。五、一审、二审法院判令解除案涉合同是否适用法律错误。娱某公司再审主张，根据《合同法司法解释二》第二十四条规定，在其向远某公司交付案涉《解除合同通知书》后三个月内，远某公司没有向法院提出异议，故远某公司一审中提出的诉讼请求，不应得到支持。相应地，一审、二审法院关于案涉《合同书》解除的判项也应被撤销。对其主张，予以支持。从已查明事实可知，娱某公司于2010年3月27日向远某公司送达了案涉《解除合同通知书》，远某公司收到该通知后，直到2010年8月才提起诉讼，确已超过了3个月的异议期限。此时，案涉《合同书》事实上早已解除。在案涉《合同书》已经解除的情形下，一审法院不应以判决方式再次解除该合同。