李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资某等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系某内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        威海某平房地产开发有限公司（以下简称某平公司）、一审第三人威海高技术产业开发区西涝某社区居委会（以下简称西涝某居委会）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终1526号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
         西御某公司申请再审称：1、一二审程序错误，原判决认定事实的主要证据未经质证。本案之关键证据——西御某公司签订合同时的法定代表人苗延龙及项目参与人的证人证言未经出庭接受质询即被法院采信，并作为案件重要的定案依据，程序违法。一审法院向西御某公司原法人代表苗延龙及当时项目的工程师于长松调查并制作调查笔录，对合同的性质及履行情况等关键事实进行认定。苗延龙及于长松实际上是作为证人独立发表对案件事实的描述，其性质应为证人证言，必须经过当事人双方当庭质证，不能以调查笔录的方式作为证据形式。苗延龙因为涉嫌经济问题被当地纪委调查询问，其在项目合作过程中存在严重的问题，西御某公司曾向原审法院申请调取其在纪委的询问笔录，但原审法院未予回应。2、《房地产合作开发合同》是无效合同，原审判决认定错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。西御某公司与某平公司签订《房地产合作开发合同》的时间是2005年11月，当时土地性质为农村集体土地。合同的签订违反国家法律、法规的强制性规定，应为无效。3、《房地产合作开发合同》补充协议书应为无效，原审判决认定事实和适用法律错误。《房地产合作开发合同》补充协议书签订于2010年11月，当时仍未取得国有土地使用权证。补充协议签订时，案涉楼盘已经施工完毕，大部分村民已经回迁完毕，有与其他开发商的合作协议、回迁确认单、工程分段验收等证明在案佐证。以一个已经开发完毕的项目作为《房地产合作开发合同》补充协议的标的，属于合同自始履行不能，该合同应为无效。补充协议的签订实际上是原公司法人代表、村主要负责人苗延龙与某平公司恶意串通，侵犯集体经济组织利益的行为。4、《补充协议书》不是房地产合作开发协议，而是房屋买卖合同，原审法院对于《补充协议书》定性错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。根据《补充协议书》的约定，某平公司仅凭借交纳的535万元（其中400万为项目保证金），就分得两栋楼，合同中明确乙方分得面积为9876平米，不再承担任何费用，不承担任何开发风险，不是以共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，而是定期交房、以取得房屋所有权为根本目标的合同，即房屋买卖合同。原审法院对于合同性质的判断错误。5、《补充协议书》中的违约金重复计算，且违约金计算不应以是否取得预售许可证作为计算条件，以此为条件计算违约金违法。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”。商品房买卖合同不能以取得预售证作为支付违约金的条件，况且合同双方在签订合同时对是否有审批、是否有土地证、是否有预售许可证都是明知的。有关逾期取得预售许可证的违约金的约定违法，应当减去。对于以“达到交付条件”为条件的逾期违约金，所谓达到交付条件属于约定不明，实际上44号楼早已施工完毕，并且竣工验收完成。本项目的农民回迁于2010年均已完成，早已具备交付条件，该部分违约金不应支持。关于以综合验收作为逾期违约金条件的条款，本项目因为是农民回迁项目，项目于2011才获得审批及颁发国有土地使用权证，约定2011年12月完成整个项目的综合验收是完全不能实现的，而单栋房屋的单体验收早已完成。因此该部分的违约金约定不合理，应当理解为依据单栋楼的竣工验收作为依据，改判不再支付该部分违约金。此外，将取得预售许可证、达到交付条件、房屋综合验收同时作为支付违约金的条件，存在重复计算违约金的情况，本案存在逾期一天计算三次违约金的情况。
综上，西御某公司系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、四、六项规定申请再审。
         再审裁定：一、指令山东省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院经审查认为，原审判决在违约金数额的认定上存在以下不当之处：1、虽然补充协议书就同一栋楼分别约定了取得房屋预售许可证、具备交付使用条件、房屋综合验收完毕的时间，但是取得房屋预售许可证、具备交付使用条件和房屋综合验收完毕之间存在关联，前一事项发生逾期，会影响到后一事项的办理，所以如果计算了前一事项的逾期违约金，在计算后一事项逾期违约金的逾期天数时，应该扣除在前一事项中已经列入计算的逾期天数，否则会造成重复计算情形。2、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，人民法院在调整违约金时“应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。本案中，应当结合双方的缔约目的、违约行为是否影响到了缔约目的的实现、房地产市场的行情等情形，对某平公司是否遭受了实际损失以及实际损失的数额作出查明。在此前提下，综合考虑双方的履约情况及投入收益情况认定违约金数额，避免双方利益失衡。综上，西御某公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。