李松律师（18518071489）专注于房地产法研究某应用，精通借名买房、楼盘确权、商品房集体维权、已购公房、婚姻房屋、拆迁某某房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、矿产资源等某类房地产案件的处某。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早建立的、只专注于房地产领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
        上诉人何某忠因与被上诉人常某工业园区管理委员会（简称常某工业园管委会）、常熟市国土资源局（简称常熟国土局）、常熟市某油机械有限公司（简称某油机械公司），原审第三人常熟市常某大酒店有限公司（简称常某大酒店）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏民初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何某忠及其委托诉讼代理人徐俊，被上诉人常某工业园管委会的委托诉讼代理人季卫良、尤卫忠，常熟国土局的委托诉讼代理人黄某东，原审第三人常某大酒店的法定代表人何某忠到庭参加诉讼，被上诉人某油机械公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
        何某忠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持何某忠的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由常某工业园管委会、常熟国土局承担。事实和理由：（一）一审判决认定《常某工业园区土地出让意向书》（简称《意向书》）的签订主体为常某工业园管委会、常某大酒店错误。1.《意向书》主体明确，土地使用权出让方是常熟国土局，代理方是常某工业园管委会，受让方是常某大酒店。2.中共常熟市委、常熟市人民政府联合下发的常发[2001]30号文件《关于将常某工业园区、某承工业园区列为市级开发区的通知》（简称常发[2001]30号文件）证明常熟国土局授予常某工业园管委会执行园区建设方面相关职能，常某工业园管委会代理常熟国土局与常某大酒店签订《意向书》，与上述通知的精神一致。3.常某工业园管委会在2002年4月4日提交给常熟市城乡规划局的《报告》载明常某大酒店地块经常熟国土局同意，进行竞标拍卖获得土地使用权。4.常某大酒店于2002年4月24日举行奠基仪式，新闻媒体作了报道。常熟市城乡规划局于2002年6月25日向常某大酒店发放了建设用地规划许可证，常熟国土局未对常某大酒店的建设用地提出质疑，能证明是其授权常某工业园管委会签订《意向书》。因此，即便签订《意向书》当天常熟国土局不知情，后续事实也证明其对《意向书》进行了追认。（二）一审判决适用法律错误。因《意向书》的主体是常熟国土局和常某大酒店，一审判决适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款规定，认定本案合同无效错误，本案应适用该解释第二条第二款的规定，认定合同有效。（三）常熟国土局、常某工业园管委会应赔偿常某大酒店损失。本案合同合法有效，常某大酒店已支付土地使用权出让金并实际动工，案涉地块至今未办理土地使用权证的责任在常熟国土局、常某工业园管委会，且常熟国土局、常某工业园管委会将案涉地块另行出让给第三人构成违约。即便合同被确认无效，也是常熟国土局、常某工业园管委会未积极履行报批义务、一地二卖等行为导致的，常某大酒店有权依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，要求常熟国土局、常某工业园管委会返还取得的土地使用权出让金，并赔偿因无法办理土地使用权证造成的损失。
        常某工业园管委会辩称：（一）一审判决认定《意向书》的签订主体为常某工业园管委会和常某大酒店正确。1.《意向书》落款处有常某工业园管委会和常某大酒店的章印及双方法定代表人的签字。《意向书》第八条约定该宗土地出让须经政府依法批准，并由常某大酒店与常熟国土局签订国有土地使用权出让合同，再办理土地使用权证手续，故常某大酒店对《意向书》并非土地使用权出让合同是明知的。现何某忠混同了常熟国土局与常某工业园管委会的职权，认为《意向书》的主体应是常熟国土局错误。2.何某忠误读了常发[2001]30号文件。根据该文件规定，常某工业园区内建设、规划等事项由常某工业园管委会负责，用地并不包含在内，建设用地使用权出让仍由国土管理部门办理。3.何某忠诉称常某大酒店曾举行奠基仪式并有新闻媒体进行报道，并据此认为常熟国土局对常某工业园管委会进行了授权，无事实和法律依据。（二）案涉合同未能继续履行系常某大酒店自身原因导致。常某大酒店未按《意向书》约定支付土地使用权出让金，其法定代表人何某忠被刑事拘留，无人再与常某工业园管委会联系，案涉地块的建设工程停滞。（三）一审判决适用法律正确。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权出让合同的出让方为市、县人民政府土地管理部门，其他部门无权出让土地使用权。一审判决适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一款规定，认定案涉土地使用权出让合同无效是正确的。该合同未经土地管理部门追认，故不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第二款规定。综上，常某工业园管委会认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
        常熟国土局辩称：常熟国土局从未与常某大酒店订立国有土地使用权出让合同，也未委托任何人代为订立，法律法规也未规定土地管理部门可以委托他人行使此项权力。常熟国土局在本案诉讼前并不知晓《意向书》，也从未追认。综上，常熟国土局认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。某油机械公司未作答辩。常某大酒店述称：其同意何某忠的上诉请求及理由。
        何某忠向一审法院起诉请求：1.判令常某工业园管委会、常熟国土局继续履行案涉土地使用权出让合同，办理88亩土地使用权证，并将土地使用权证交付给何某忠。2.判令常某工业园管委会、常熟国土局赔偿何某忠因未能向常某大酒店交付土地使用权证，导致常某大酒店无法正常开业，造成相应营业损失和可得利益损失3亿元（参照国家旅游局统计资料，以及该区域同等规模四星级饭店的利润水平计算。暂向常某工业园管委会、常熟国土局主张3亿元）。3.本案诉讼费全部由常某工业园管委会、常熟国土局承担。本案一审审理过程中何某忠变更诉讼请求为：1.如无法办理案涉地块土地使用权证，请求判令常某工业园管委会、常熟国土局赔偿各项损失共计3亿元，包括但不限于土地使用权出让金、填土工程款、施工工程款、青苗补偿款、88亩土地折价款及酒店可得利益损失，按照四星级饭店平均营业收入标准计算10年。2.本案诉讼费由常某工业园管委会、常熟国土局承担。
        一审法院认定事实：2002年5月18日，常某工业园管委会（甲方）与常某大酒店（乙方）签订《意向书》，约定：甲方把常某工业园区B区常某公路以西，新南桥以北，加油站以南，张家港以东国有土地88亩使用权依法出让给乙方使用；甲方负责出让地块“五通一平”工作（五通即路通、电通、给排水通、电讯通、煤气管接通，一平即场地平整）；双方签约后，甲方负责办理涉及批租土地手续的相关事项，确保乙方领取土地使用权证，并提供建设管理等服务，确保乙方项目按时实施；乙方在批租土地上新建建筑物，须按规定办理报批手续；乙方确认土地使用权出让金价格，总额为352万元，双方签约后七天内交付批租总额计160万元，余款在乙方领到土地使用权证时全部付清；该宗土地使用权出让合同书经有权一级人民政府批准后，乙方与常熟国土局订立国有土地使用权出让合同，并在甲方帮助下办理土地使用权证手续等。常某工业园管委会、常某大酒店的法定代表人均在《意向书》上签字并加盖单位公章。上述《意向书》载明土地使用权出让方为常熟国土局，代理方为常某工业园管委会，但常熟国土局未在该《意向书》上签字、盖章。何某忠举证中共常熟市委、常熟市人民政府于2001年5月15日下发的常发[2001]30号文件，规定园区内建设、规划、收费、管理授权园区管委会负责。何某忠据此主张常某工业园管委会有代理土地管理部门出让土地使用权的权力。常某工业园管委会对此不予认可，常熟国土局认为应由国土部门订立土地使用权出让合同。2002年4月22日，常某大酒店支付常某工业园管委会案涉土地使用权出让金50万元。对于其余土地使用权出让金302万元，何某忠主张系通过常某大酒店自行负责土地平整事宜产生的工程款折抵。常某工业园管委会、常熟国土局对此不予认可。2002年4月4日，常某工业园管委会向常熟市城乡规划局报告称常某大酒店设施建设的地块经常熟国土局同意，进行竞标拍卖获得土地使用权，请市规划主管部门出具拍卖地块红线图。2002年6月7日，浙江省东阳市建筑总公司在浙江省建设厅办理了浙江省建筑企业出省施工登记表，工程名称为常某大酒店。2002年6月8日，常某大酒店举行了开工典礼。2002年6月19日，原常熟市发展计划委员会下发《关于常熟市常某花园大酒店一期工程项目的批复》，该批复规定常某大酒店一期工程建筑面积24000平方米，一期工程估算土建投资4980万元，资金由常某大酒店自筹解决，工程建设年限为2002年至2003年。2002年6月25日，常熟市城乡规划局向常某大酒店颁发了案涉地块的建设用地规划许可证，载明用地面积31170.6平方米。常某大酒店于2002年4月8日开业，股东为何某忠、王荣良，其中何某忠出资134.4万元，王荣良出资33.6万元。常某大酒店的法定代表人何某忠因涉嫌挪用资金罪，2002年8月22日被刑事拘留，2003年4月28日被浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑五年。2003年5月26日，浙江省东阳市建筑总公司以常某大酒店为被告向江苏省常熟市人民法院提起诉讼，请求判令常某大酒店支付工程款122800.5元。2004年3月10日，常某大酒店被吊销营业执照。常某工业园管委会、常熟国土局据此主张未能履行《意向书》的责任应由常某大酒店自行承担。针对《意向书》的履行情况，一审期间何某忠还提交了沙玉勤出具的证明并申请沙玉勤出庭作证，证明常某大酒店已经通过土地平整工程款折抵的方式向常某工业园管委会支付352万元土地使用权出让金，并额外支付青苗补偿款等共计9万余元，之后因常某工业园管委会未能将相关手续交给常某大酒店，导致常某大酒店停工，常某大酒店多次沟通协调均未能妥善处理。常某工业园管委会、常熟国土局对于沙玉勤证言的真实性不予认可。常某工业园管委会举证某喜、王维良、龚建林所作的调查笔录一份，证明沙玉勤的证词中称土方计价折抵352万元与事实不符。常某工业园管委会还举证案涉土地在2008年5月、2013年10月、2015年11月的卫星图三份，证明常某大酒店根本没有在案涉土地进行土地平整等工作，何某忠以土地平整款折抵土地使用权出让金的主张不能成立。常某工业园管委会还举证鱼塘填土施工合同以及相应的收款收据、填土区域示意图，证明案涉土地到目前为止，除了出让给某油机械公司部分外，其他土地都是由当地村委会填土平整。常某工业园管委会还举证工程结算书一份，证明出让给某油机械公司的土地由该公司在2013年出资平整完成，与常某大酒店无关。何某忠对于常某工业园管委会提交的上述证据的真实性不予认可。何某忠还提供了曾任常某工业园管委会副主任的俞根元的谈话笔录，证明常某工业园管委会代表常熟国土局与常某大酒店于2002年依法建立土地使用权出让合同关系，约定将88亩土地使用权出让给常某大酒店，之后常某大酒店按约支付50万元土地使用权出让金，常某工业园管委会按照常某大酒店平整的土方给予补偿并折抵了剩余的土地使用权出让金。何某忠还提供了2014年4月18日其与曾任常熟市政协主席的王某民以及俞根元的经公证的电话通话录音，证明上述事实。经何某忠申请，一审法院对俞根元进行了调查，俞根元陈述常某大酒店事宜具体由王某民、范建国负责，协议是范建国签的，具体合同文本未看过，常某大酒店土地平整事宜不是其负责，其不清楚。关于办理土地使用权证的程序，其陈述系由常某工业园管委会招商引资进来，常某工业园管委会签完协议后，将钱给国土局后再办证。对于俞根元一审的调查笔录，何某忠质证认为与其证明目的一致，证明土地使用权出让金通过土地回填方式折抵。常某工业园管委会质证认为俞根元陈述常某大酒店事宜不是其负责，具体情况其不清楚是客观的。何某忠还申请一审法院调取了常熟市规划局保存的常某大酒店用房的村镇用地审批资料档案，证明常某大酒店用地手续合法，用地经过国土局、规划局审批，常某大酒店已经取得土地使用权。常某工业园管委会对于规划档案的真实性没有异议，认为常某工业园管委会虽向常熟市城乡规划局打了报告，但实际上常某大酒店没有与常熟国土局订立土地使用权出让合同。2013年1月25日，常熟国土局与某油机械公司订立《国有建设用地使用权出让合同》，将案涉地块中的20000平方米土地使用权出让给某油机械公司，出让价款612万元。何某忠提供国家旅游局网站2011—2013年全国星级饭店情况表一份，主张将平均营业收入作为计算3亿元可得利益的依据。2015年1月13日，常某大酒店、何某忠、王荣良曾向一审法院提起诉讼，请求判令：一、常熟国土局、常某工业园管委会继续履行案涉土地使用权出让合同，办理案涉土地使用权证；二、常熟国土局、常某工业园管委会赔偿延迟办理土地使用权证造成的可得收益损失1亿元；三、诉讼费用由常熟国土局、常某工业园管委会承担。一审法院作出（2015）苏民诉初字第00001号民事裁定，认为何某忠、王荣良不是适格主体，常某大酒店提起的诉讼标的超过一审法院级别管辖标准，对常某大酒店、何某忠、王荣良的起诉不予受理。2015年5月5日，常某大酒店与何某忠签订《项目权益转让协议书》，约定：一、常某大酒店拥有的坐落于常熟市常某工业园项目的88亩国有土地的土地使用权以及在建酒店工程，项目地址位于：常某工业园区B区常某公路以西，新南桥以北，加油站以南，张家港以东共计88亩。二、由于常某大酒店资金缺乏等问题，目前项目暂停建设，公司营业执照被工商部门吊销。三、常某大酒店同意将该项目涉及的全部权益转让给何某忠。自本协议签订之日起，何某忠取得该项目的开发权、经营权、收益权等一切相关权益，并有权行使相应的追偿权。同时，该项目涉及的全部开发费用将由何某忠自行筹资等。该协议签订后常某大酒店、何某忠向常某工业园管委会、常熟国土局、某油机械公司寄送书面通知，通知载明常某大酒店已将坐落于常某工业园区项目的88亩国有土地的土地使用权以及在建酒店工程涉及的全部权益（债权）转让给何某忠等。常某工业园管委会质证认为，项目转让违反法律规定，应属于无效，且转让通知未收到。一审法院认为，本案争议焦点是：一、何某忠主体资格是否适格；二、案涉合同性质及效力如何认定；三、何某忠主张赔偿营业损失、可得利益等各项损失3亿元理由是否充分。四、本案是否超过诉讼时效。关于争议焦点一：2002年5月18日，常某工业园管委会与常某大酒店签订《意向书》，该《意向书》是双方真实意思表示，双方的权利义务约定明确，直接约束常某工业园管委会与常某大酒店。该《意向书》抬头虽载明常某工业园管委会系代理常熟国土局，但是常熟国土局并未在该《意向书》上签字、盖章，对于常某工业园管委会的签约行为也未予追认，因此本案合同的订立主体仍应认定为常某工业园管委会与常某大酒店。2015年5月5日，常某大酒店与何某忠签订《项目权益转让协议书》，虽然常某大酒店尚未实际取得土地使用权证，但是该《项目权益转让协议书》的内容表明常某大酒店已将坐落于常某工业园区项目的88亩国有土地的土地使用权以及在建酒店工程涉及的全部权益（债权）转让给何某忠，并未涉及合同义务的转让，无需常某工业园管委会的同意，且何某忠已经通知了常某工业园管委会并向一审法院提起诉讼。因此，何某忠作为常某大酒店相关权益受让人，与本案有利害关系，有权提起对常某工业园管委会的诉讼，其主体资格适格。关于争议焦点二：结合《意向书》的内容分析，涉及出让土地的范围、年限、价格、土地交接前的前期工作，故案涉合同本质上属于土地使用权出让合同。由于涉及土地使用权出让的本约只能由享有土地使用权出让权力的常熟市人民政府土地管理部门与受让人订立，预约合同和本约的缔约主体应当一致。根据何某忠提供的现有证据，本案中何某忠并未举证证明常熟国土局对案涉土地使用权出让合同进行追认以及与常熟国土局订立正式的土地使用权出让合同，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，常某工业园管委会无权订立土地使用权出让合同，其签订《意向书》，与常某大酒店订立的土地使用权出让合同，不能认定为预约合同，其效力应属于无效合同。关于争议焦点三：因案涉土地使用权出让合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的赔偿责任。关于何某忠主张酒店营业损失、可得利益损失的问题，鉴于合同无效，常某大酒店开工停工后，何某忠对于兴建酒店并未后续投入，且案涉酒店并未开张营业，能否获得收益尚有不确定性。此外，常某大酒店也未充分举证证明其已交付剩余土地使用权出让金，常某大酒店由于自身原因被吊销营业执照，企业处于非营业状态，故对何某忠申请鉴定酒店可得收益损失以及土地增值损失，不予准许。因此，对于何某忠关于该部分损失的主张，不予支持。对于何某忠缴纳的50万元土地使用权出让金，因为合同无效，常某工业园管委会应予承担返还责任并支付利息。对于何某忠主张的其他土地平整的损失，因为沙玉勤的证言未有其他证据相互佐证，俞根元接受一审法院调查时亦表示相关事宜不清楚，何某忠也未能举证平整土地的具体工程量以及工程价款支出情况，何某忠主张通过土地平整的方式支付土地使用权出让金302万元证据不足，不予支持。对于何某忠主张的工程投入的损失问题，鉴于常某工业园管委会向相关行政主管部门协调，常某大酒店取得了建设用地规划许可证，常某大酒店已举行开工典礼并进行打桩，其前期投入损失客观存在，常某工业园管委会对于造成该损失具有过错，结合浙江省东阳市建筑总公司起诉常某大酒店，主张122800.5元工程材料款以及常某工业园管委会亦认可常某大酒店已开始打桩等事实，一审法院酌定常某工业园管委会赔偿常某大酒店前期工程投入损失50万元。关于争议焦点四：本案是否超过诉讼时效的问题。一审法院认为，常某大酒店项目一直处于停滞状态，案涉地块直至2013年1月25日才将其中的20000平方米土地使用权出让给某油机械公司，此时应视为常某大酒店知悉权利受到侵害。常某大酒店于2015年1月13日向一审法院提起诉讼，一审法院裁定驳回起诉后，何某忠于2015年9月6日向一审法院提起诉讼，未超过《中华人民共和国民法通则》规定的两年诉讼时效。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、常某工业园管委会于判决生效后十日内返还何某忠50万元及相应利息，利息从2002年4月22日到实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；二、常某工业园管委会于判决生效后十日内赔偿何某忠50万元；三、驳回何某忠的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1541800元，由何某忠负担1400000元，由常某工业园管委会负担141800元。
       本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明的案件事实，当事人均无异议，本院予以确认。
        二审判决：驳回上诉，维持原判。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题是：1.常熟国土局是否案涉土地使用权出让合同的订立主体；2.案涉土地使用权出让合同是否有效；3.如常熟国土局是案涉土地使用权出让合同的订立主体，其是否违约。（一）关于案涉土地使用权出让合同的订立主体。从《意向书》内容分析，其主要约定了甲、乙两方的权利义务。从落款处看，常某工业园管委会在甲方落款处盖章，并由其法定代表人签字确认；常某大酒店在乙方落款处盖章，并由其法定代表人签字确认。《意向书》虽记载土地使用权出让方系常熟国土局，常某工业园管委会系代理方，但常熟国土局并未在落款处签字、盖章，且何某忠亦未能提供证据证明常某工业园管委会有权代理常熟国土局订立该合同或常熟国土局事后对常某工业园管委会的行为予以追认，故一审判决认定本案土地使用权出让合同订立主体为常某工业园管委会与常某大酒店，并无不当。何某忠上诉称常发[2001]30号文件可以证明常熟国土局授予常某工业园管委会执行园区建设方面的职能。经查，上述文件虽含有园区内建设、规划、收费、管理授权园区管委会负责的内容，但并未提及常熟市人民政府或常熟国土局授予常某工业园管委会履行园区建设用地使用权出让的职能。何某忠上诉称常某工业园管委会在2002年4月4日提交给常熟市城乡规划局的《报告》可证明常熟国土局授权常某工业园管委会签订《意向书》。经查，该报告仅能证明常熟国土局同意通过竞标拍卖方式出让案涉地块的土地使用权，并不能证明常熟国土局授权常某工业园管委会签订《意向书》或与常某大酒店订立土地使用权出让合同。何某忠上诉提出的常某大酒店曾举行奠基仪式并有相关媒体报道，亦不能证明常熟国土局授权常某工业园管委会签订《意向书》。综上，何某忠关于常熟国土局系案涉土地使用权出让合同订立主体的上诉理由不能成立。（二）关于案涉土地使用权出让合同的效力。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。”本案土地使用权出让合同的订立主体系常某工业园管委会与常某大酒店，在常熟国土局对合同未予追认的情况下，一审法院依据上述司法解释规定，认定该合同无效，并无不当。何某忠关于案涉合同有效的上诉理由不成立。（三）关于常熟国土局若系案涉土地使用权出让合同订立主体，其是否违约的问题。本案常某大酒店未按照《意向书》约定，在签约后七天内交付160万元土地使用权出让金，也未在合理的期间内补交。何某忠虽主张常某大酒店通过给付土地平整费用折抵的方式缴纳了土地使用权出让金302万元，但未能提供证据证实。因常某大酒店工程未能继续施工，案涉项目一直处于停滞状态，故即便常熟国土局是案涉土地使用权出让合同的订立主体，该合同未能履行的原因也是常某大酒店未按约支付土地使用权出让金并进行投资建设。因此，何某忠关于常熟国土局未为常某大酒店办理案涉土地使用权证，将土地使用权出让给第三方，构成违约的主张，亦不成立。