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          上诉人北京某通职业技术学院（以下简称某通学院）因与被上诉人吕某啟、原审第三人张某亮合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民（商）初字第7422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
          某通学院上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回吕某啟的全部诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由吕某啟承担。事实和理由：一、一审程序错误，遗漏诉讼参与人，且未对其申请的学四楼质量鉴定予以准许。二、一审判决事实查明不清，张某亮以河南省商丘市中州建筑安装工程有限公司（以下简称中州公司）“第六工程处”的名义签署合同并承诺承担保修责任，因此作为权利承继的吕某啟应当承担房屋质量责任，此外，双方存在交叉债务、签订合同版本不同、假发票等问题。三、涉案合同的签订涉及欺诈和损害国家利益，因此，合同应当无效；即使有效，也应当风险共担，而非对方收取固定收益。对于只收取固定收益的这种房地产开发合同，应认定为借款合同。
         吕某啟辩称：同意一审判决，不同意某通学院的上诉请求，二审法院应驳回上诉，某持原判。吕某啟与某通学院的合作模式是BOT模式，也就是一方出地、一方出资，共同建设一个项目，项目建成后由出资人获得若干年的使用权，期限届满后，建筑物归出地一方所有。本案症结在于某通学院换了领导，就不认可上一届所欠债务。
         张某亮陈述：同意一审判决，学四楼的工程款都是由其出资，大概2040万元，后来张某亮将债权债务转让给吕某啟。某通学院提到的中州公司是施工方，不是张某亮挂靠的企业，不应追加其为第三人。学四楼亦不存在质量问题。
          吕某啟向一审法院起诉请求：1.某通学院支付吕某啟2011-2014年度学四楼经营收益700万元;2.某通学院向吕某啟支付2011年10月-2015年5月期间占有吕某啟经营收益的利息188.92万元;3.某通学院向吕某啟支付自2015年6月起至实际付清之日止,按照中国人民银行同期货款利率的2倍标准计算的占用经营收益利息。
          一审法院认定事实：2002年3月13日,北方某通大学昌平职业技术学院甲方与北京市昌平县城建门窗厂乙方签订《协议书》,约定:甲方为解决学生住宿问题，本着甲乙双方受益的原则，达成学生公寓楼建设开发协议；甲方负责办理建楼用地、建房手续、图纸设计等前期手续，按要求完成建楼场地的三通一平的前期准备工作，保障工程顺利施工；乙方负责学生公寓楼建设资金的筹集和投入,负责组织施工及竣工后公寓楼的经营和管理;乙方按甲方要求全力组织施工,工程质量符合图纸设计标准，务须于2002年8月底竣工，9月15日前宿舍一切设施就绪，完成接纳学生入住的一切准备工作;乙方投资开发的学生公寓楼由乙方经营管理,产权归甲方所有,使用年限最高不超过20年,即从2002年9月1日至2021年8月31日止,甲方代收的住宿费应在每月九月份底或学生报到结束向乙方拨付完毕；公寓楼的日常管理由乙方在甲方的指导下自行管理，公寓楼的日常某修由乙方自己负担，经甲乙双方商定，公寓楼也可由乙方委托甲方管理，管理费由双方另行商定；学生公寓楼建成后，由于乙方为甲方争得贷款，乙方的经营权一次性卖给甲方，甲方按建筑面积每平米1200元赎回，甲方自筹资金，每建筑平米按1160元赎回；甲方每年优先安排乙方公寓楼住宿按教委规定的住宿标准,入住率不低于80％,入住率连续两年低于80％时,顺延年限甲乙方协商解决,保证乙方利益不受到损害;协议还约定了其他条款。北京市昌平县城建门窗厂的法定代表人为张某亮,因未参加1998年度企业年检,其营业执照于1999年被吊销。北方某通大学昌平职业技术学院前身为北方某通大学昌平分校,于2005年更名为某通学院。2002年3月15日,北方某通大学昌平分校与中州公司签订《建设工程施工合同》,约定：中州公司承包北方某通大学昌平分校学生公寓楼土建、水暖电全部施工内容，合同价款为11173320元，工期为2002年3月25日至2002年8月25日。2004年3月10日，北方某通大学昌平分校取得该公寓楼的房屋所有权证。2003年9月25日,北京某亮建筑工程有限公司甲方、以下简称某亮公司与北方某通大学昌平职业技术学院乙方签订《协议书》,约定:坐落于北方某通大学昌平职业技术学院内的第四学生公寓楼是由张某亮投资建成,建筑面积17010平方米,总投资额2040万元;乙方愿将甲方投资建成的第四学生公寓楼收购,收购价格为每平方米1200元,共计2040万元,付款方式为分期付款,付款期限为10年,付款金额为每年支付204万元,付款时间为每年九月份学生入住完毕,因特殊原因暂不能支付的,可酌情延期付款,并赔偿因延期所造成的损失。北京某亮建筑工程有限公司的法定代表人为张某亮。2003年10月13日,张某亮甲方与北方某通大学昌平职业技术学院乙方签订《还款协议书》,约定:乙方自使用第四学生公寓楼之日起,开始向甲方还款,乙方仍以每平方米1200元的价格向甲方还款,还款金额共计2041万元,还款方式为分期付款，还款期限为10年，还款金额为每年支付204.1万元,还款时间为每年九月份学生入住完毕,因特殊原因暂不能支付的,可酌情延期付款,并赔偿因延期所造成的损失，从协议签订之日起五年后如学校资金允许，学校一次付清剩余全部金额。2004年4月20日,北方某通大学昌平职业技术学院甲方与北京昌发某亮装饰有限公司乙方、以下简称某亮装饰公司签订《协议书》,约定:由乙方投资开发的学生公寓4号楼经营权归乙方所有，双方本着共同受益共担风险的原则,由乙方经营管理20年,自2002年9月1日至2022年8月31日止,在此期间入住率低于40％时,经营管理时间顺延一年,连续两年入住率高于40％低于80％时,经营管理时间顺延一年；入住学生住宿费由甲方按照上级审核标准代收,甲方将每年代收的住宿费,于当年学生报到注册入住结束10日内按实际入住学生人数收取的金额扣除乙方应交费用后全部支付给乙方,如到期未支付,每逾期一天将支付住宿费总额1‰的罚金;乙方经营期满后,将投资开发的学生公寓楼及设施设备全部交给甲方；合同还约定了其他条款。某亮装饰公司法定代表人为张某亮。2004年7月,北方某通大学昌平职业技术学院甲方与某亮装饰公司乙方签订《借款协议》,约定:乙方从甲方借款300万元，年利率10％，每年9月份甲方从乙方的住宿费中扣除利息，借用期3年，自2004年7月29日至2007年7月28日。2004年8月9日,北方某通大学昌平职业技术学院甲方与某亮装饰公司乙方签订《借款协议》,约定：乙方在向甲方已借款300万元的基础上,再向甲方借款100万元，年利率10%，每年9月份甲方从乙方的住宿费中扣除利息，借用期3年，自2004年8月9日至2007年8月8日。2005年6月30日,某亮装饰公司甲方与吕某啟乙方签订《公寓楼使用权转让协议书》,约定:甲方将位于北方某通大学昌平职业技术学院校内的第四学生公寓楼的经营管理使用权转卖给乙方使用，经营管理使用期限为自本协议签订之日起至2022年8月31日止；甲方于2004年因经营管理学四楼的需要向校方借款470万元及借款年利息40万元,现由乙方负责偿还给校方借款期限截止2007年7月28日；甲方于2004年9月1日至2005年8月31日期间经营管理学四楼所用水、电、暖气等管理费用约60万元,现由乙方负责支付给校方,支付时按实际发生额计算；乙方还需向甲方支付人民币460万元，其中260万元于2005年6月30日前付清，50万元于2005年7月31日前付清，其余150万元于2005年10月31日前付清，以学校实际拨款之日为准；协议还约定了其他条款。北方某通大学昌平职业技术学院在该协议上加盖印章。2005年11月2日,某亮装饰公司向北京市工商行政管理局申请公司注销行政许可,2005年11月9日,北京市工商行政管理局作出准予许可决定。2005年9月1日,某通学院甲方与吕某啟乙方签订《学四楼委托管理协议书》,约定:由乙方投资开发的学生公寓4号楼，其经营权归乙方所有,双方本着共同受益共担风险的原则,由乙方经营管理25年,自2005年9月1日起至2030年8月31日止,在此期间出现入住率低于40％时,经营管理时间顺延一年,连续两年入住率高于40％低于80％时,经营管理时间顺延一年，为便于管理，乙方将该楼的日常管理交给甲方代管,宿管人员由甲方招聘，成本经核算双方认可后，摊入盖楼收缴的宿费之内，在每年九月收费结束时扣除；甲方每年代收的住宿费应于当年学生报到注册入住结束10日内,甲方支付给乙方住宿费180万元,如到期未支付,每逾期一天将支付住宿费总额1‰的滞纳金；双方本着共担风险的原则，住宿生减少时，除按照本协议第一部分中规定延长乙方经营期外，当年支付给乙方的住宿费数额双方重新核定；若甲方有足够资金，可以与乙方协商，按国家认可资质的评估价格回购；协议还约定了其他条款。庭审中,某通学院提交另一份《学四楼委托管理协议书》,该《学四楼委托管理协议书》除经营管理期限变更为20年自2005年9月1日至2025年8月31日止外,与前述《学四楼委托管理协议书》一致。庭审中，吕某啟及某通学院均确认2009-2010学年度之前的费用已经结清。2012年12月、2014年1月28日，某通学院分两次向吕某啟支付200万元，吕某啟主张此笔费用系支付2010-2011学年度的180元及2011-2012学年度的20万元，某通学院认为该笔费用不应该支付。
         一审法院认为：该案中,当事人双方的争议焦点包括以下几个方面:一、关于吕某啟与某通学院签订的《学四楼委托管理协议书》的效力问题。《学四楼委托管理协议书》经双方签字盖章确认,合同依法成立,双方争议焦点在于该合同是否违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定无效。本案中,某通学院主张:1、《学四楼委托管理协议书》有损国家利益,应属无效;2、张某亮系通过欺诈的方式取得经营权,作为基础性协议的北方某通大学昌平职业技术学院与北京市昌平县城建门窗厂于2002年3月13日签订的《协议书》因此无效,故以经营权作为基础的《学四楼委托管理协议书》亦无效,对此,该院认为,某通学院未提供证据证明存在欺诈事实,亦未能证明该协议损害国家利益,故对某通学院的该项主张不予支持，《学四楼委托管理协议书》系双方当事人真实意思表示,未违反法律法规的强制性规定,应子认定合法有效。
           二、关于该案法律关系性质问题。某通学院主张本案应为“合资合作开发房地产合同纠纷”而非委托合同纠纷,对此,本院认为,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”；第十五条规定“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效”。本案中,某通学院与吕某啟均不具备房地产开发经营资质,协议书亦未有出让土地使用权资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产等相关内容,故本案合同关系不宜认定为合作开发房地产合同。确定本案法律关系及案由的依据为《学四楼委托管理协议书》,虽然涉案学四楼的所有权人为某通学院,该协议中约定“经营权归吕某啟所有,吕某啟将该楼的日常管理交给某通学院代管”等内容,但综合协议的全部内容，该协议不完全符合委托合同的构成要件，同时还具有投资项目收益约定的内容，属多种合同法律关系的融合，故此该案案由宜确定为合同纠纷。三、关于某通学院主张的学四楼工程质量问题。案件审理过程中,某通学院主张张某亮挂靠中州公司、系实际建设施工主体,现学四楼存在工程质量问题,吕某啟应当承担对学四楼质量不合格的某修或者加固责任。对此,该院认为,某通学院系与中州公司签订相应《建设工程施工合同》，某通学院并未提供证据证明张某亮为实际建设施工主体或存在质量保证承诺的情况下，其要求吕某啟承担学四楼存在质量问题争议进而要求吕某啟承担责任缺乏事实及法律依据。某通学院提出的学四楼可能存在的质量问题不属该案处理范围，其应当向相应的合同及责任主体主张权利，故该院对其该项抗辩理由不予采纳。四、关于某通学院应付款的金额问题。依照款项抵扣的一般规则，某通学院2012年、2014年分两次支付的200万元应视为支付2010-2011学年度的180万元及2011-2012学年度的20万元，因此，某通学院欠付的4年的学四楼经营收益金额为700万元；某通学院未按协议约定时间支付上述款项，构成违约，应承担违约责任；关于吕某啟提出的某通学院应支付吕某啟至实际给付之日止的利息主张，协议约定的违约金计算标准过高，吕某啟主动降低违约金计算标准，按银行同期贷款利率的2倍计算，对此该院不持异议，降低后的违约金计算标准符合法律规定的合理范围，但吕某啟计算金额有误，经该院核算，截止2015年5月30日的利息应为1832931.5元，故对吕某啟计算的该部分超出金额该院不予支持。
         综上，吕某啟要求某通学院依约支付经营收益及相应合理利息合法有据，该院予以支持；某通学院的拒付抗辩理由，于法无据，该院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、某通学院于该判决生效后7日内支付吕某啟2011年至2014年四个学年度的经营收益700万元及上述款项至2015年5月30日的利息1832931.5元；二、某通学院于该判决生效后7日内支付吕某啟2015年6月1日起至实际付清之日止的利息（以700万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算）；三、驳回吕某啟的其他诉讼请求。各方当事人在二审期间未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
          二审判决：驳回上诉，某持原判。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
         本院认为，本案第一个争议焦点为一审是否存在程序错误。某通学院上诉主张，张某亮以中州公司名义签订《建设工程施工合同》，因此，应当追加中州公司等作为第三人，从而查明学四楼质量问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。某通学院并未就其主张予以举证证明，故，依据合同相对性原则，一审法院并未遗漏本案必要当事人，一审法院认定质量问题属于某通学院与中州公司之间的建筑工程合同问题而非本案处理范围无误。
         本案第二个争议焦点为涉案合同法律关系性质的认定。某通学院上诉称，涉案合同承诺给吕某啟的为固定收益，因此某通学院与之签订的合同系借款合同。据已查明的事实可知，张某亮与某通学院采取一方出资、一方出地的模式合作建房，张某亮获得一定期限的房屋使用权，而某通学院获得此后的房屋所有权。房屋建成后，张某亮又与之约定由某通学院代收住宿费，以及收益分配方式。随后，张某亮将其债权债务转让与吕某啟，吕某啟与某通学院签订涉案合同，双方从2005年签订合同之后，2009年-2010学年之前的费用均以结清，此后的2012年、2014年，某通学院部分履行了该合同。也即是说，涉案合同起源于合作建房事由，但已经包含委托、投资收益等多种合同法律关系的融合，180万元仅是双方多种事项结算以后的共识，并非固定收益的体现，因此，一审法院认定本案属于多种合同法律关系，并将案由确定为合同纠纷正确。本案第三个争议焦点为涉案合同的效力认定。某通学院上诉主张合同的签订存在欺诈和损害国家利益的情形，但其同样未提供证据予以证明，故，本院对其该项主张不予支持。