李松律师（18518071489）专注于房地产法研究和应用，精通借名买房、房屋确权、二手房、商品 房、央产房、已购公房、经济适用房、婚姻继承房屋、拆迁安置房、房地产合作开发、土地转让、承包纠纷、等各类房地产纠纷案件的处理。李松律师于2008年创立了李松房地产律师团队，该团队系国内较早建立的、只专注于房地产诉讼 领域的精英律师团队。公众号：北京房产律师李松
         上诉人北京天某苑房地产开发有限公司（以下简称天某苑公司）因与被上诉人北京首钢特殊钢有限公司（以下简称某钢公司）确认合同无效纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2015）石民初字第438号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天某苑公司的委托诉讼代理人，某钢公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
         天某苑公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认双方签订的合作协议有效。事实与理由：1、双方签订的《合作协议》是以房屋租赁经营为主要合同目的，协议的性质应当认定为房屋租赁合同，而非合作开发房地产合同。2、原审法院判决认定：“该合作关系指向的是对该国有划拨土地及其上所建大厦的经营收益，双方签订合作协议的最终目的是待某钢公司办理出让手续后，各自取得相应的所有权”，这是用推理的方法做出的认定，并没有进一步的调查核实，与事实不符。根据《合作协议》第三条的约定，只是双方在合同中规定了合作期间有可能产生的土地性质变化及拆迁等极端情况，而会影响到双方的房屋租赁合同关系，并不是《合作协议》要实现的主要合同目的。3、原审法院认定“租赁合同是以特定物的使用权收益为目的，租赁的标的物在合同签订时已特定并现实存在的”，这一认定缺乏法律依据。法律并没有规定租赁合同不能以预租的形式实现，天某苑公司自筹建设房屋的资金，就是作为租赁房屋的租金，建成后获得房屋的经营、管理和使用权。4、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，并未禁止在划拨土地上建设房屋并出租，仅是从行政管理保护国家土地收益的角度，规定了将租金中所含土地收益上缴国家，因此，双方签订的《合作协议》应当认定为有效。
         某钢公司辩称，同意一审判决，不同意天某苑公司的上诉请求和理由，双方签订的《合作协议》实质是合作开发房地产协议，而非房屋租赁合同。因诉争土地属于国有划拨土地，故《合作协议》违反强制性法律规定，应属无效。
          某钢公司向一审法院起诉请求：1、请求依法确认某钢公司与天某苑公司双方签订的《合作协议》无效；2、案件受理费由天某苑公司承担。
          一审法院认定事实：2012年5月24日，首钢总公司规划发展部文件出具《关于某钢公司合作建设新型汽车展示大厦的立项批复》，经总公司批准，同意你司合作建设新型汽车展示大厦的立项请示，现将有关事项批复如下：一、项目名称：新型汽车展示大厦，二、项目负责单位：某钢公司；三、项目选址及四至范围：该项目位于某钢公司汽车园区院内，占地面积3521平方米，南北宽35.24米，东西长约99米，东邻汽车园区办公楼西墙，南与汽车园区一期消防通道接壤，北邻汽车大道，西至规划预留道路路边（实际用地面积和占地边界以总图位置审批为准）。合同期限：自协议签订之日起至2027年12月31日止，合作到期后按双方的协议约定执行。项目投资估算：项目总投资1.29亿元，由某钢公司合作方天某苑公司自筹资金建设。2012年6月25日，新型动力汽车展示大厦取得编号为2012首规建证字02号建设工程规划许可证。2012年12月9日，甲方某钢公司与乙方天某苑公司签订《合作协议》，一、双方商定合作方式：由甲方提供土地，乙方出资，双方共同在某钢汽车园区建设新型动力汽车展示大厦项目（以下简称涉案项目）；项目用地四至范围：甲方所提供的土地位于汽车园区，东邻汽车园区办公楼西墙，南与汽车园区一期消防通道接壤，北邻汽车大道，西至规划预留道路路边。东西长约99米，南北宽35.54米，占地面积3521平方米（以实测为准）。项目投资及建筑规模。乙方拟自筹1.29亿元建设资金，用于建设高度45米，总建筑面积为27813平方米的大厦，该大厦地上12层，建筑面积23999平方米，地下2层建筑面积3814平方米。项目审批及收益方式；项目用地在没有改变土地使用性质和办理出让手续前，仍为国有划拨工业用地，在项目立项、报批时，土地需以租赁的形式参与合作。在土地合作使用期间，甲方不收取货币方式的土地租金，租金以大厦实物分成的方式体现。即项目建筑物按3:7比例进行分配，项目建筑面积30％归甲方经营、管理和使用，该部分的经营获益归甲方所有。项目建筑面积70％归乙方经营、管理和使用，该部分的经营获益归乙方所有。项目的合作期限自本协议签字之日起至2027年12月31日止。合作期内当土地使用性质可以变动时（土地可以办理出让手续时），或合作期满，按本协议双方约定的第三条程序处理。二、双方的责任合作协议签署后，双方组建项目工作组。工作组的职责是协调项目筹备及进展中遇到的问题，保证项目顺利开展。在项目筹备期间，项目立项、规划报批等所有需在首钢总公司内部履行的手续，由甲方负责及组织。在项目用地范围内涉及规划调整、地质勘查、施工设计、招投标组织、成本控制等工作，由乙方负责。甲方负责某钢厂区内各有关专业与工程施工之间的配合。合作协议签署后，双方应尽责工作，乙方应在项目开工前将施工方案、工程施工详图及工程预算报甲方一套备案。甲方依据乙方提供的上述资料，按照有关方面的要求办理项目开工手续。为确保项目建设品质，双方应对供应的材料、设备与其合格证明进行核对确认，必要时送检测部门进行检测。如发现与设计、规范要求不符的，甲乙任何一方有权要求停止使用并重新进行采购。双方依据自愿共享、有偿使用的原则，甲方按照园区规划向乙方无偿提供水、电、电信接点。乙方负责电力基础设施及外围管网设施的安装。双方同意设备及安装费用纳入项目建设综合成本。在项目建成后的运营期间，大厦公共设施和设备的使用及维修保养费用，双方按各自实物分成比例分摊。甲方分得30％的物业使用权是乙方承租甲方土地租金收入的对价。三、土地使用情况发生变化的约定遇项目所在区域整体规划调整，涉及拆迁补偿或补办用地手续时，依下列顺序办理：1、在项目合作期间，因政府规划原因需对建筑进行拆除时，建筑物拆迁补偿归乙方所有（凡属乙方投资建设的补偿均归乙方所有），土地补偿归甲方所有；经营损失补偿双方按物业比例分享。2、在合作期间，土地需办理出让手续时，由甲方缴纳土地出让金，并办理用地手续。甲方取得出让使用权后，甲乙双方互相配合，在12个月内办理完各自物业的所有权手续（即甲方30％建筑的产权证，乙方70％建筑的产权证）；3、合作期间，土地需办理出让手续时，若甲方不缴纳土地出让金，影响乙方产权的及时取得，乙方可以缴纳土地出让金。乙方在交纳出让金并取得土地出让权后，有权要求甲方在限定日期内补交30％土地出让金及相应建筑造价款（按市场价），甲方在限定日期内未交足土地出让金及造价款，乙方可收回分成物业，并收取自提出补交上述款项要求至收回甲方分成物业期间的经营收入。4、合作到期时，用地性质未发生变化，双方按每满20年续签一次合作协议。期间发生用地情况变化，双方依约定程序办理。
          同日，甲方某钢公司与乙方天某苑公司签订《新型动力汽车展示大厦实物分配及费用分摊协议》，约定建筑实物使用权分配，1、参与分配的建筑面积，扣除公共部分（卫生间、电梯井、逃生梯、管道井等）地建筑面积后的部分分为双方拟分配面积，拟分配面积按双方约定的3:7比例进行分配。2、建筑物1-3层为特殊层，建筑物未进行物理隔断，双方按约定的3:7比例确定双方的使用边界。3、建筑物4-12层进行了房间隔断，在实际分配时实行整间分配，不足或多余部分实行临近上下层找齐（该层进了下层退）。4、建筑物地下设备层，甲方不参与分配，地下车库以实际车位数量为准，双方按3:7比例进行分配。5、分配后，双方在建筑物竣工图上标注分配红线，并用文字材料描述分配界限及各自房间号。项目质保期过后，对于公共设施、设备的改造升级及更新所需费用，双方达成一致后，按3:7的比例分担（单独收取使用费用的除外）。双方各自分得的建筑物，在对外出租时，同等条件下，甲乙各方应优先满足对方的承租使用，对方不承租的情况下，方可租于第三方使用。此协议为《合作协议》的补充协议，双方签字盖章后，合作协议生效时此协议生效。2013年3月8日，天某苑公司申报的开工审批表上，项目名称新型动力汽车展示大厦，计划开工时间2013.3月，计划竣工时间2014年3月。2013年6月26日，北京市人民政府国有资产监督管理委员会出具京国资【2013】0115号，北京市人民政府国有资产监督管理委员会关于首钢总公司利用石景山区杨庄大街69号等19处房产从事经营活动涉及工商登记注册有关问题的意见，首钢总公司：你公司对于《关于对部分房屋出具经营场所权属证明进行工商登记注册的请示》收悉，经研究，现提出如下意见：一、原则同意你公司利用石景山区杨庄大街69房产从事办公、商业等用途的对外出租经营活动，并向工商管理部门申请办理相关注册登记手续；二、请你公司高度重视此项工作，增强法律意识，严控经营风险，依法合规地履行对外出租及工商注册登记手续，确保国有资产保值增值，并积极完善相关土地、房屋权属手续；三、你公司应加强对承租人的日常监督管理，按照行业安全管理要求，切实承担安全管理责任。附件出租经营房产情况表中包括新型动力汽车展示大厦，出租用途为商务、办公。2013年9月9日，甲方某钢公司与乙方天某苑公司签订《补充协议书》，达成如下补充条款：乙方在工程施工及管理中发生如下行为的，双方合作协议立即解除，乙方退出。在工程施工中，如果乙方违反合同约定或违反国家有关规定发生民工群体性讨薪事件，迫使政府相关部门介入调解的；在工程管理中如果乙方发生有损于甲方声誉、危害社会稳定的事件，甲方责令乙方限期整改并给予经济处罚，情节严重并发生不可逆转的恶果时，双方立即启动合作协议解除程序。2013年10月29日，北京市住房和城乡建设委员会向某钢公司作出《责令改正通知书》：你单位位于北京市石景山区汽车园内的北京首钢某钢新型动力汽车展示大厦、新型汽车电脑软件研发大厦等两项工程未取得施工许可证未经批准，擅自施工的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条第一款的规定，现责令你立即停止施工，改正该行为，在取得建筑工程施工许可证前，不得继续施工。另查：涉案项目所占用土地属于国有划拨土地。2009年1月6日，国有土地地籍调查成果确认单载明权利人为某钢公司。1993年10月16日，北京市人民政府关于对首钢总公司在京建设工程规划管理审批手续问题的批复，市政府同意简化首钢总公司部分在京建设工程规划管理审批手续，在首钢总公司下列范围内的各项建设工程…包括某钢厂厂区内（含正扩建部分）…，由市规划局委托首钢总公司核发全国统一印制的建设工程规划许可证，委托方式及实施由你局商首钢总公司确定。庭审中，双方对合同性质有争议：某钢公司主张《合作协议》系合作开发房地产合同，包含土地租赁和土地转让两方面内容，以国有划拨土地为出资，以土地租赁为手段，以实现国有划拨土地使用权的最终转让为合同目的，法律规定涉及国有划拨土地转让、出租、合作开发过程中，均需获得有批准权的人民政府批准，未经批准即为无效，该协议违反了国家强制性规定，应当认定无效；天某苑公司主张《合作协议》系房屋租赁合同，双方约定的分配比例不是对建筑物所有权的分配，而是对建筑物经营收益的分配，天某苑公司作为项目建设提供资金一方不必承担经营风险，而是以项目建设的投资额作为项目建筑物70％部分的租赁费用，因此，应当认定为租赁合同而非合作开发房地产合同。庭审中，双方对合同是否违反法律行政法规强制性规定有争议。天某苑公司主张：一、以划拨土地取得使用权的国有土地建成的房屋出租，并非法律的限制性规定，只是将租金中所含土地收益上缴国家，并非无效，本案合作协议已约定由某钢公司交纳土地出让金；二、符合条件的划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物可以转让、出租、抵押，本案涉及土地使用权及地上建筑物已经过相关部门批准，即经北京市人民政府授权首钢总公司出具的建设规划许可手续、经北京市人民政府国有资产监督管理委员会出具的同意对外出租经营活动的批复中包含涉案土地及地上建设项目，进一步确定了合作协议的合规性；三、违反法律、行政法律的强制性规定应为效力性规定，本案中，合作协议涉及的土地使用、建设规划、房屋出租等事项均经过了市政府及相关部门批复，天某苑公司提供的建设立项、规划、施工等手续一应俱全，合作协议应为有效。某钢公司主张；一、双方合作协议涉及房地产开发、违法出租、转让国有土地使用权而非租赁亦非合作经营；二、北京市人民政府对首钢总公司规划管理审批手续的批复，并不能代表“有批准权的人民政府”批准某钢公司以国有划拨土地作为投资进行开发房地产项目，更不能代表“有批准权的人民政府”批准某钢公司可以出租、转让国有划拨土地；三、该工程项目“建设工程施工现场消防安全备案凭证”、“北京市建设工程勘察文件审查合格证书”的建设单位有误，不能证明通过了消防安全和勘察批准；四、国有划拨土地需要经过批准后即经过国有土地有偿出让这一体制转换，必须有国有土地使用证、地上建筑物所有权；办理土地使用权出让手续、交纳土地出让金、经过人民政府土地管理部门和房产管理部门批准才能出租、转让、抵押。现以划拨土地出资方未领取国有土地使用证、未取得地上建筑物合法产权证明、未签订土地使用权出让合同，不具备暂行条例45条的条件，无权转让、出租国有划拨土地。
          上述事实，有《合作协议》、《新型动力汽车展示大厦实物分配及费用分摊协议》、《补充协议书》、《首钢总公司规划发展部文件（首规发【2012】02号）》、《某钢公司工程开工审批表》、《建设工程规划许可证》、 《责令改正通知书》、北京市人民政府批复、京国资【2013】0115号及当事人陈述等证据材料在案证明。
 一审法院认为，本案双方当事人签订的《合作协议》是否有效需要从以下两个方面分析：
          第一，合作协议的性质。判断协议的性质，应当以当事人之间存在权利义务的属性为判断依据。首先，本案中，《合作协议》约定在项目立项、报批时，土地需以租赁的形式参与合作。在土地合作使用期间，天某苑公司以大厦实物分成的方式给付土地租金，即项目建筑物按3:7比例进行分配，项目建筑面积30％归某钢公司经营、管理和使用，该部分的经营获益归某钢公司所有。在项目立项、报批时，某钢公司依约用国有划拨土地以租赁的形式参与合作，但使用涉案土地进行租赁并未取得相应的审批。租赁合同是以特定物的使用权收益为目的，租赁的标的物在合同签订时已特定并现实存在的。对于天某苑公司主张其是以自己出资建设的地上物的70％作为标的进行预租的租赁合同的抗辩意见，法院不予采纳。对于天某苑公司主张的符合条件的划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押，涉案土地及地上物经过了北京市国有资产监督管理委员会答复可以进行出租，法院认为，该答复针对的是涉案土地上的地上建筑物，涉及的是办理工商登记注册等有关问题，而非针对国有划拨土地的出租进行的答复，并非其合法有效的批准手续，故对此抗辩意见，法院不予采纳。其次，《合作协议》明确约定合作方式为某钢公司提供土地，天某苑公司出资，双方共同在某钢汽车园区建设涉案项目，天某苑公司以经营获益分成的方式给予某钢公司对价，某钢公司享受建筑物30％的经营获益，并对此部分经营获益要共同承担风险；并且合作协议约定土地需办理出让手续时，双方互相配合，办理完各自物业的所有权手续。由此可见，双方存在的合作关系为：某钢公司提供其拥有的国有划拨土地，天某苑公司自筹建设资金用于建设大厦；该合作关系指向的是对该国有划拨土地及其上所建大厦的经营收益，双方签订合作协议的最终目的是待某钢公司办理出让手续后，各自取得相应的所有权；符合以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产的特征，合作协议性质应为合作开发房地产合同。对于天某苑公司主张合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同，本案中，无论是提供土地的某钢公司一方，还是提供资金的天某苑公司一方，以约定经营获益分成的方式交纳租金，而该部分经营获益是不确定的，双方当然需要承担相应比例的经营获益所对应的经营风险，因此对于此抗辩意见，法院不予采纳。
          第二，涉案土地为国有划拨土地，至本案起诉前，涉案土地的批准手续仍未办理，也未取得可以办理手续的批准。因此，双方所签合作协议违反法律和行政法规的强制性规定，应属无效。首先，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条明确规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。当法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定，故对于天某苑公司主张该规定并非效力性强制性规定的抗辩意见，法院不予采纳。其次，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。本案中，某钢公司用国有划拨土地以出租的形式参与合作，并未取得相应批准，尽管法律法规未规定违反该规定，将导致合同无效，但违反该规定将损害国家利益。综上，对于某钢公司要求确认其与天某苑公司所签《合作协议》应为无效合同的诉讼请求，法院予以支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。某钢公司作为提供土地一方，应承担相应的责任。对于在涉案土地上建设的建筑物部分，经法院释明后，双方均并未在本案中一并提出，对此可另行解决。
         综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决：确认北京首钢特殊钢有限公司与北京天某苑房地产开发有限公司于二○一二年十二月九日签订《合作协议》无效。
         二审中，当事人没有提交新证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查，本案诉争房屋已建成，双方未办理竣工验收。以上事实有双方当事人陈述在案佐证。
          二审判决：驳回上诉，维持原判。
北京市东元律师事务所李松律师（18518071489）认为：
          本院认为，本案争议焦点为某钢公司与天某苑公司于2012年12月9日所签《合作协议》的法律性质。关于天某苑公司主张该协议性质应为房屋租赁合同，本院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。天某苑公司上诉称双方系房屋租赁合同关系，但双方在《合作协议》中并没有明确约定租赁合同的标的，也没有提及租金问题，关于合作期限届满后续期的约定亦不明确，《合作协议》不符合租赁合同的特征，故对于天某苑公司的该主张本院不予认可。
          关于某钢公司主张该协议性质为合作开发房地产合同，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，天某苑公司与某钢公司签订《合作协议》，其中虽约定“项目用地在没有改变土地使用性质和办理出让手续前，仍为国有划拨工业工地，在项目立项、报批时，土地需以租赁的形式参与合作”，但同时约定了在土地使用情况发生变化，“甲方取得出让土地使用权后，甲乙双方相互配合，在12个月内办理完各自物业的所有权手续（即甲方30%建筑的产权证，乙方70%建筑的产权证）”，可见双方真实目的在于合作开发房地产，且从合同第五条第1项“在本协议中甲、乙双方未预料到和未规定明确的有关事项，将按国家规定本着互利互惠、风险共担的原则协商解决”可见，双方亦存在风险共担、利润共享的关系，因此本院认定《合作协议》系合作开发房地产合同。土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。因某钢公司提供本案诉争划拨土地使用权进行合作，未取得相应政府机关的批准，故天某苑公司与某钢公司签订的《合作协议》应认定为无效。