房地产开发的几点法律思考
发布时间：2017-11-28
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最近几年，房地产市场呈现出快速发展的趋势，在极大改善人们住房条件的同时，也带来了种种问题，有关商品房房屋质量、 虚假广告、合同违约等方面的的投诉呈逐年上升趋势。对于这些问题，大家普遍认为是开发商不讲诚信，或是故意欺诈，为谋取最大的商业利润而不惜牺牲购房人的 利益的结果。
然而，笔者在为房地产开发商提供律师专业服务过程中发现事实并非如此。事实上，绝大多数房地产开发企业都致力于开发优质房地产，尽力为购房者 服务。购房者的权益被侵害是因为开发商的权益被侵害，从而被体现在商品房上，进而侵犯了购房者的合法权益。而开发商的权益被侵害很大程度上是因为其在开发 过程中缺乏法律风险预防意识，事前不重视预防，更不擅长利用专业律师的专业知识和法律知识在房地产开发中为自己保驾护航，从而造成无法挽回的法律后果。
从某个层面上讲，开发商和消费者的权益是一致的，维护开发商的合法权益也就是维护购房者权益。为此，笔者结合处理房地产开发案件的经验，谈谈房地产开发过程中应注意的几个法律问题。
一、前期的房地产开发用地的问题 获得土地使用权是房地产开发前期阶段主要任务之一，这一步骤完成的好坏直接关系到整个房地产开发的顺利与否。按照我国土地管理法，农村集体土地使用权不能自由转让， 因此房地产开发取得开发地块的使用权只能是国家所有的土地。《中华人民共和国城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用 转为国有土地后，该幅国有土地的使用权，方可有偿出让。”也就是说，如果进行开发的地块是集体土地则应按照该规定先经征用为国有土地后才能由开发商取得。 如此一来，开发商受让土地的不同性质导致对该土地上的房屋补偿的主体、程序及标准有很大的差异，具体来说，分为集体土地上在土地征用过程中由政府支付的土 地附着物的补偿和开发商对城市规划区范围内国有土地上城市房屋的拆迁补偿。由于事实上这两种补偿方式存在的差异，被拆迁人与拆迁主体之间极易产生矛盾，处理不慎甚至引起群体性纠纷，影响社会稳定。因此开发商在受让城市规划区内的集体所有的土地经依法征用转为国有土地后的使用权时，应明确对被拆迁人是否需要安置补偿及如何补偿的问题。对于城市规划区内的集体土地，应在政府部门征用并已对土地上的房屋补偿安置转为国有土地后才能受让，而且该笔拆迁补偿费用应由政府支付。对于城市规划区内国有土地上的房屋拆迁，开发商在经主管部门批准，办理了《房屋拆迁许可证》后，按《城市房屋拆迁管理条例》的标准对原有房屋所有人或 使用人进行搬迁并给予安置或补偿后，从而对开发地块上的原有房屋或附属物予以拆除。在笔者处理的湘潭市某经济开发区的拆迁补偿纠纷中，被拆迁房屋所使用的 土地已于其受让土地前被确认为国有土地。在开发商受让地块后，政府仍按集体土地上的附着物对房屋进行补偿，从而引起被拆迁人的强烈不满。60多户被拆迁人 认为房屋应按照《城市房屋拆迁管理条例》 补偿，为此多次向当地经济开发区管理委员会反映，并到中华人民共和国建设部和湖南省建设厅等机构上访，严重影响了开发商的开发进程，由于该案牵涉面广，直 到如今仍未得到妥善解决。试想一下，如果该开发商在受让土地时征询律师的意见，要求当地政府对该集体土地上的房屋补偿后再出让土地，此类问题就完全可以避免。 笔者认为在房地产开发的前期阶段开发商可要求律师提供以下服务，以确保房地产前期开发的合法、顺利：为房地产项目的可行性进行法律论证， 出具《项目投资法律意见》；通过起草文件、合同，参与谈判、投标和拍卖，获得土地使用权；审查、起草征地、拆迁安置与补偿合同订立、裁定等事宜；审查并协 助获得土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；通过起草或审查合同，协助开发商完成委托项目建筑方案设计和建筑施工图设计；通过合同管理和审查的方式使项目完成工程开工的前期准备工作；以合法性、低风险性审查为原则，协助开发商筹集开发资金。
二、中期房地产开发建设的问题 房地产的建筑施工企业直接决定商品房的房屋质量，而房屋的质量问题显然是房地产开发的核心问题，也直接关系到购房人的根本利益。按照法律规定，在建筑工程合同的 订立和履行过程中，必须遵循相应的法定程序，依法办理土地规划使用、建设规划许可等手续。实践中，很多开发商将工程发包给不具备相应资质的施工企业，或任 由实际施工方借用营业执照和资质证书，或默认非法转包和越级承包的行为，还有的开发商擅自发包给关联企业，形式上采用招投标的方式，但采取暗箱操作或泄露 标底排斥竞标人。如此一来，工程的质量就得不到有效的保证，2005年1月1日开始实施的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》更是明确规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的等三种情形下签订的建设工程施工合同应 该认定为无效。笔者曾代理某开发商与施工企业打官司，由于开发商明知该施工企业实际上只是挂靠在某建筑公司的个人承包施工队伍仍与其签订施工合同，导致双 方签订的施工合同被确认为无效，开发商不得不为此按照工程的实际造价追加了一大笔工程款。由此看来，如果开发商只顾眼前利益，不严格按照法律规定来进行开 发建设，其合法权益就难以得到保障。 在中期建设中，开发商应委托律师对整个招投标阶段的提供律师服务，以保证其合法有效性，并全程服务于工程建设阶段，提出法律意见，为整个工程建设把关。
三、后期销售阶段的法律问题 在商品房销售时出现的法律问题主要体现在销售前的楼盘宣传和商品房买卖合同的 签订上。在销售前，开发商往往要发布售楼广告，而要保证广告既能达到促销的目的又不构成夸大宣传、虚假承诺就必须经过严格的法律审查。在笔者参与的常德某 县步行街的商品房纠纷案件中，由于开发商在电视台和楼书上大肆宣传其楼盘的详细规划及具体设施，建成后的楼盘完全不符合其宣传，引起购房者对其提起集团诉 讼，开发商不但达不到预期目的，还遭受了极严重的经济损失。而在笔者所在律师事务所为长沙某开发商的重点工程担任全程法律顾问时，由于房地产开发过程的每一步都经过律师审查，该楼盘的进展一直相当顺利。 商品房销售特别是预售时的商品房买卖合同直接关系到房屋买卖的顺利进行。有的开发商不经过律师的审查随意起草合同，或为迅速成交将一些不切实际的承诺作为合同条款，还约定一些极易产生歧义的条款，导致开发商在合同履行过程中极为被动，也为以后产生纠纷埋下了很深的隐患。笔者处理的一起商品房买卖合同纠纷可谓具有一定的代表性，该案中的房屋销售合同系开发商自行拟定，区区两页纸，简单的十几条，约定的合同履行期限不明，甚至约定如延期交房按每天200元支付违约金。在合同履行过程中，由于多种因素的影响，房屋的交付时间一拖再拖，以至于在开发商通知购房人交房时，购房人为得到每天200元的违约金拒不领钥匙。在该开发商和购房者进入诉讼时，双方对违约金过高的支付成了最大的争点。虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案中 适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。但笔者认为对该条款 可以作出六种不同的理解，当庭提出应在实际损失金额与实际损失金额加上违约金超过造成的损失金额的30%之间适当减少最符合法律本意。最后判决的结果却是 第七种理解，即直接按违约金的30%确定违约金。如此看来，开发商在签订合同时切不可轻视条款的重要性，虽然我国法律规定日趋完善，但法律本身也有模糊之 处，何况对同一法律的理解千差万别，只有事前预防法律纠纷才是解决问题的根本。 在商品房销售阶段，开发商可要求律师审查待售商品房项目是否具备法律法规所规定的预售、销售条件，并提出相应的法律意见； 为获得预售许可证进行文件准备，协助或负责取得预售许可证，并协助办理预售合同的登记备案手续；协助选择中介代理商、广告商等并草拟、审查代理销售协议、广告协议及其他协议；协助开发商办理房产预售和现售，并提供预售和现售的法律服务；审查、起草、修改《商品房买卖合同》，参与购房谈判，并协助或负责签订售房合同和补充协议；为签约提供律师见证服务。协助公司监督商品房销售（预售）契约的履行，负责调解和处理在合同履行中产生的纠纷，从而避免发生法律纠纷。 综上，房地产开发的过程是一个涉及面广，关系到众多市场主体的切身利益的复杂的过程，开发商应积极防范法律风险，以保护自身及购房者的合法权益。本文只是笔者在提供房地产法律服务时的一些个人零星的体会，期望能给开发商一些有益的启示。
文章来源：李松房地产律师网 作者；李松律师
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